Вимога
Залишено без розгляду
UA-2021-10-08-002155-a.c1
виключення незаконних вимог з ТД
08.10.2021 Замовником – Летичівською селищною радою оголошено закупівлю послуг з виготовлення технічної документації з нормативної грошової оцінки земель населених пунктів Летичівської селищної ради Хмельницького району Хмельницької області. Ознайомившись з ТД Учасником виявлено невідповідності в останній, які не відповідають Закону України «Про публічні закупівлі» та не обґрунтовані будь –якими законодавчими актами. Зокрема, пунктом 2 розділу V ТД Замовником зазначено, що учасник закупівлі у складі ТП повинен надати лист-згоду щодо можливості звернення Замовника до органів державної влади, підприємств, установ, організацій, а також довіреність на посадову особу замовника, уповноважену здійснювати зв'язок з учасниками, що передбачена в оголошенні про проведення відкритих торгів та в тендерній документації, на право отримання інформації щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та наявності підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 Закону, чи зазначення в пропозиції будь-якої недостовірної інформації відповідно до їх компетенції. У разі відсутності такого листа та/або довіреності у складі тендерної пропозиції учасника, така пропозиція відхиляється із підстав визначених Законом. При цьому вимога щодо надання довіреності на уповноважену особу Замовника про можливість звернення останнього до органів державної влади, підприємств, установ, організацій на право отримання інформації щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та наявності підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 Закону, чи зазначення в пропозиції будь-якої недостовірної інформації відповідно до їх компетенції немає законного обґрунтування, є не припустимою та такою, що порушує права Учасника. Замовником не обґрунтовано чому він не може самостійно звернутись до відповідного органу чи підприємства, чи установи з запитом на отримання необхідної інформації згідно ст. 17 Закону, в тому числи до інформації, яка міститься у відкритих реєстрах доступ до якої є безкоштовним та цілодобовим. Замовник не позбавлений права відповідно до чинного законодавства самостійно звертатись до відповідних органів державної влади, підприємств, установ, організаційна за інформацією щодо відповідності будь-якого учасника ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Дана вимога Замовника є необґрунтованою та такою що порушує права учасника та не має законних підстав. З огляду на зазначене, ВИМАГАЄМО виключити з пункту 2 розділу V ТД вимогу щодо надання учасником у складі пропозиції довіреності на посадову особу замовника, уповноважену здійснювати зв'язок з учасниками, що передбачена в оголошенні про проведення відкритих торгів та в тендерній документації, на право отримання інформації щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та наявності підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 Закону, чи зазначення в пропозиції будь-якої недостовірної інформації відповідно до їх компетенції. Пунктом 5 розділу V ТД передбачено, що на Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі 2500,00 гривень (дві тисячі п’ятсот гривень) без ПДВ, на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник-переможець має право ознайомитись з даним договором. Дані витрати оплачуються у наступному порядку: на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, протягом 5 робочих днів з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником. Дана вимогам Замовника також є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі». Ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні будь-яким іншим законодавчим актом в сфері публічних закупівель не передбачено, що Замовником можуть бути покладені на Учасника витрати щодо підготовки тендерної документації, в тому числі надані послуги консультанта торгів. Це є витрати Замовника, які відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» повинні бути відображені в річному плані закупівель на відповідний рік та відомості, про які мають бути відображені на відповідному майданчику Замовника. Згідно з ТД остання затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника , отже Замовник в своєму штаті має працівника на якого покладено обов’язки щодо здійснення публічних закупівель. За виконувану роботу уповноважена особа отримує відповідну оплату. Будь-які інші витрати Замовника є його особистими витратами та не можуть бути покладені на учасника. Крім того, предметом даної закупівлі є виготовлення землевпорядної документації, а не оплата консультаційних послуг, а тому Учасник не може брати на себе будь-які інші зобов’язання ніж ті, які передбачені умовами даної ТД. З огляду на зазначене, ВИМАГАЄМО виключити з тендерної документації п 5.5.3 розділу V як такого який не відповідає Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує права Учасника.
За результатами розгляду Вашої вимоги повідомляємо наступне.
По-перше, відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Таким чином, замовник має право включити до умов тендерної документації, в тому числі, вимоги про надання листа-згоди щодо можливості звернення Замовника до органів державної влади, підприємств, установ, організацій, а також довіреності на посадову особу замовника, уповноважену здійснювати зв'язок з учасниками, що передбачена в оголошенні про проведення відкритих торгів та в тендерній документації, на право отримання інформації щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та наявності підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 Закону, чи зазначення в пропозиції будь-якої недостовірної інформації відповідно до їх компетенції.
Вказані вимоги жодним чином не обмежують потенційних учасників, адже кожен потенційний учасник може надати такий лист-згоду та довіреність на посадову особу Замовника у складі своєї тендерної пропозиції.
По-друге, відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до ст. 204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тому права та обов’язки сторін договору, а також порядок розрахунків між ними визначається відповідно до його умов. Законом не заборонено залучення на договірних засадах експертів та консультантів до роботи Замовника під час здійснення закупівель. Права, обов’язки сторін договору, порядок розрахунків визначається відповідно до умов укладеного з ними договору.
Між Замовником та Консультантом укладено договір про надання юридичних послуг, в якому зазначено, що за домовленістю сторін, оплата послуг може здійснювати учасником-переможцем процедури закупівлі, про що повинно бути зазначено в тендерній документації.
У тендерній документації зазначено, що на Учасника-переможця торгів відповідно до ст.ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Дані витрати сплачуються в наступному порядку: на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником протягом 5 робочих днів.
Зазначена умова не є імперативною, тобто учаснику-переможцеві надається право, а не обов’язок щодо здійснення такої оплати.
Разом з тим, в разі несплати коштів переможцем процедури закупівлі, пропозиція такого учасника не може бути відхилена (адже вже заключний договір за результатами торгів). Крім того, відповідно до укладеного договору передбачено, що «Послуги, які надаються Консультантом, є безоплатними для Замовника в разі їх сплати учасником-переможцем торгів відповідної процедури закупівлі. Замовник має право оплатити вартість послуг самостійно». В разі необхідності Замовник має право оплатити вартість наданих послуг самостійно.
Крім того, правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання і викладена в рішенні Господарського суду Одеської області від "25" лютого 2013 року по справі № 916/62/13-г, яке залишене в силі та без змін рішенням Одеського апеляційного господарського суду від "14" травня 2013 року по справі № 916/62/13-г.
Також, правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання в постанові Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №127/15574/16-а від 19.12.2018.
Отже, замовником будь-які права потенційних учасників процедури закупівлі не порушені, та його дії не спрямовані на встановлення дискримінаційних вимог у тендерній документації, оскільки вони для всіх осіб однакові. Зазначені обставини свідчать про відсутність підстав для внесення змін до тендерної документації.
Викладене вище свідчить про повне дотримання Замовником вимог діючого законодавства, про відсутність дій, що обмежують конкуренцію або призвели до дискримінації учасників.
