питання, щодо неточності та неузгодженості ТД
Доброго дня! За результатом аналізу положень Тендерної документації були виявлені наступні неточності та неузгодженості із законодавством України. 1. Пунктом 6 розділу VI Тендерної документації передбачено: Банківська гарантія має бути надана: - банком-резидентом України, в якому держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або - банком-резидентом України, який має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою не нижче "uaAAA" (у разі відсутності рейтингу за національною шкалою у банків іноземних банківських груп рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній (Fitch, Moody's, S&P) має бути не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий), або - іноземним банком, який має кредитний рейтинг однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий) та щодо банку не застосовані санкції держав чи міждержавних організацій, які повністю або частково обмежують та/або забороняють та/або можуть негативно вплинути на виконання банком зобов’язань із забезпечення процедури закупівлі та/або із забезпечення виконання договору, зокрема відповідні санкції Ради національної безпеки і оборони України (згідно з Законом України “Про санкції”), Управління з контролю за іноземними активами Міністерства фінансів Сполучених Штатів Америки (OFAC) та Європейської комісії Європейського Союзу. Вважаємо, що зазначене положення суперечить вимогам чинного законодавства, зокрема ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», де зазначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Проте, зазначені положення Тендерної документації є дискримінаційним та штучно, без достатніх правових підстав обмежують коло учасників (конкуренцію), які можуть взяти участь у процедури закупівлі. Така позиція зазначена у Рішенні АМКУ № 7083-р/пк-пз від 22.04.2024: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вимоги Документації у вказаній редакції. …За таких умов прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати банківську гарантію, видану банком-гарантом, який має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою саме не нижче «uaАА» або у випадку відсутності рейтингу за національною шкалою у банків іноземних банківських груп рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody’s, S&P має бути не нижче підвищеного саме інвестиційного класу (А-, або вищий)) або таким, в я кому держава прямо чи опосередковано володіє частою понад 75% статутного капіталу банку, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. Аналогічна позиція викладена у рішенні АМКУ №1845 від 30.01.2024 . Тому, з метою дотримання принципу заборони дискримінації, таке положення має бути видалене. 2. Додаток 2 до Тендерної документації: 3.5.4. Скан -копії документів, які підтверджують взаємозв'язок учасника із виробником (по предмету закупівлі): договір з виробником, або сертифікат дистриб’ютора, представника, дилера, або лист виробника про можливість реалізації його продукції учасником. Якщо Учасник пропонує продукцію від посередника, він повинен надати документи, які підтверджують його зв’язок з виробником через посередника (договори, сертифікати представників, листи про реалізацію, тощо). Якщо Учасник є виробником продукції, документи не надаються. Проте, слід зазначити, що таке положення у Тендерній документації порушує право на конфіденційну інформацію. Відповідно до ст. 21 ЗУ «Про інформацію» інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, а також інформація, визнана такою на підставі закону. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, якщо інше не встановлено законом. Таким чином, зважаючи на той факт, що надання документів, що підтверджують зв'язок Учасника з виробником через посередника призводить до поширення конфіденційної інформацію, згоду на що треті особи не дають. У зв'язку із цим, документом, що підтверджує джерело походження товару є Сертифікат походження Товару, який видається відповідною ТПП. Але внесення таких змін у п. 3.5.4. Додатку 2 до ТД, з одного боку, забезпечує дотримання вимог положення ст. 21 ЗУ «Про інформації», а з іншого боку, надає можливість Замовнику встановити джерело походження Товару. 3. П. 1.6. Додатку 1 до ТД: Строк поставки: партіями, протягом 15 робочих днів від дати вказаній в заявці на поставку. Заявка на поставку направляється Продавцю будь яким способом - поштовим відправленням ПАТ «Укрпошта», кур’єрською службою доставки або електронною поштою. Розмір партії відповідає кількості зазначеній у видатковій накладній або акті приймання-передачі Товару підписаній з обох сторін. Слід зазначити, що при такому формулюванні є ризики для Постачальника поставити Товар, а отже є для Замовника отримати Товар несвоєчасно, у зв'язку із тим, що можливі певні затримки щодо обміну кореспонденцією за допомогою засобів поштового зв'язку. Тому з метою дотримання принципу визначеності, більш доцільним є здійснювати розрахунок строку з дня, коли направлена заявка Замовником, була отримана Постачальником. Також, з метою дотримання визначеності та узгодженості договірних відносин та створенні однакових умов як для резидентів, так і нерезидентів щодо зручності здійснення листування, доцільним є доповнення зазначеного положення таким пунктом: «Заявка на поставку направляється Постачальнику електронною поштою. Днем отримання такої заявки є наступний робочий день, який настає за днем, коли така Заявка була направлена (для нерезидентів). Розмір партії відповідає кількості зазначеній у видатковій накладній або акті приймання-передачі Товару підписаній з обох сторін». В такому разі, зважаючи на обґрунтування, наведене вище, доцільним є внесення змін до п. 3 Специфікації до Договору та викладення його у такі редакції: «Загальний cтрок поставки Товару: до ____ Строк поставки кожної партії - протягом 15 робочих днів від дня отримання такої Заявки Постачальником. Заявка на поставку направляється Продавцю будь яким способом - поштовим відправленням ПАТ «Укрпошта», кур’єрською службою доставки або електронною поштою.(для резидентів) Заявка на поставку направляється Продавцю електронною поштою. Днем отримання такої заявки є наступний робочий день, який настає за днем, коли така Заявка була направлена. (для нерезидентів) Розмір партії відповідає кількості зазначеній у видатковій накладній або акті приймання-передачі Товару підписаній з обох сторін». 4. П. 1.1.8. Додатку 1 до Тендерної документації не узгоджується із п. 1.10 Додатку 1 до Тендерної документації. Тому з метою забезпечення однаковості вимог, що висуваються до Учасників в частині надання супровідних документів під час поставки Товару , є доцільним викласти зазначене положення так (що узгоджується із п. 5.5. проекту Договору (Додаток 3 до ТД): Перелік супровідних документів, що надаються під час поставки товару: Постачальник зобов’язаний забезпечити Товар наступними документами (на кожну автоцистерну Товару)*: • товаросупровідні документи (товарно-транспортна накладна або CMR) (для НЕРЕЗИДЕНТІВ в Україні - заповнені відповідно до інструкцій Покупця) – 1 оригінал; • сертифікат якості або паспорт від виробника або Постачальника або звіт інспекційної компанії із зазначенням фактичних показників (характеристик) Товару згідно Додатку №1 Договору та кількості в МТ та dm3, приведених до температури 15°С – 1 копія. У разі надання паспорта або сертифіката, виданого Постачальником, також надається 1 копія паспорта/сертифікату виробника або незалежного інспектора, на підставі якого оформляється відповідний паспорт або сертифікат, виданий Постачальником; • сертифікат безпечності матеріалів (MSDS) або паспорт безпеки – 1 копія, надсилається електронною поштою до поставки першої партії Товару; • лист із зазначенням густини Товару при температурі 15°С, обсягу метанолу в кілограмах та літрах, які приведені до температури 15°С – 1 копія (застосовується для РЕЗИДЕНТІВ України**); • вантажна митна декларація – 1 копія (дозволяється заретушувати конфіденційну та фінансову інформацію) (застосовується для РЕЗИДЕНТІВ в Україні**); • експортна декларація країни відправлення (застосовується для НЕРЕЗИДЕНТІВ в Україні**) – 1 копія; • сертифікат походження, виданий компетентним органом країни відправлення – 2 копії (застосовується для НЕРЕЗИДЕНТІВ в Україні **). • інвойс Постачальника із обов'язковим вказанням країни походження, густини Товару при температурі 15°С та об’єму в літрах (застосовується для НЕРЕЗИДЕНТІВ в Україні**) – 2 копії; • рахунок Постачальника (застосовується для РЕЗИДЕНТІВ в Україні**) – 1 оригінал; • інші документи, на вимогу Покупця, у разі проведення митного оформлення Товару Покупцем. Також зазначаємо, що вимоги Замовника щодо необхідності надання оригіналу інвойсу фізично не можуть бути виконано Постачальником, оскільки відвантаження відбувається на терміналах в порту без безпосередньої участі представника Постачальника, що фізично унеможливлює надання оригіналів інвойсу. Вимога (визначена в редакції вище) щодо необхідності надання зазначеного переліку документів на кожна автоцистерну Товару пов’язана із тим, що партія Товару може складатися з декількох автоцистерн. У зв’язку із цим надання зазначених документів на кожну автоцистерну Товару підтверджує походження Товару, що постачається та мінімізує ризики Покупця щодо отримання неякісного Товару (Товару, що не відповідає вимогам ТД), а отже й забезпечує дотримання принципу визначеності та узгодженості договірних відносин між Сторонами. 5. П. 5.11. Проекту Договору (Додаток 3 до Тендерної документації) З аналізу зазначеного положення вбачається, що такий Договір створює неточності та суперечить принципу правової визначеності в частині фіксації факту виконання Постачальником своїх обов’язків за Договором щодо поставки Товару. Тому, вбачається доцільним викласти зазначений пункт наступним чином: «5.11. Передача Постачальником та отримання Товару Покупцем за кількістю та якістю проводиться шляхом підписання уповноваженими представникaми Сторін акту/актів приймання-передачі Товару або видаткової/видаткових накладної/накладних. У випадку виявлення недоліків Товару або товаросупровідної документації, Покупець має право не підписувати акт/акти прийманні-передачі Товару або видаткову /видаткові накладну/накладні до усунення виявлених недоліків, а Постачальнику зобов’язаний усунути недоліки та оплатити документально підтверджені витрати Покупця, спричинені такими недоліками. Сторони погодили, що факт поставки Товару Постачальником та факт отримання Покупцем Товару підтверджується відповідною відміткою у митній декларації. Сторони погодили, що Товар вважається поставленим Постачальником та прийнятим Покупцем за кількістю та якістю у разі відсутності у Покупця претензій протягом 3 (трьох) календарних днів з дати, визначеній у митній декларації. В такому випадку, Покупець зобов’язується підписати акти приймання-передачі протягом 15 (п’ятнадцяти) календарних днів.». При такому формулюванні, визначено конкретні документи, які підтверджують факт поставки Товару Постачальником, та факт прийняття Товару за кількістю та якістю Покупцем. 6. П. 5.1.1. Проект договору (Додаток 3 до Тендерної документації) Викладення зазначеного пункту у такій редакції «Поставка Товару згідно з даним Договором здійснюється окремими партіями, що визначаються на підставі отриманої від Покупця письмової Заявки про готовність до виконання Договору (далі – «Заявка»). Постачальник починає відвантаження Товару Покупцю у строки, передбачені Специфікацією, на підставі отриманої від Покупця письмової Заявки. Покупець не приймає та не оплачує вартість Товару, поставленого Постачальником без отримання письмової Заявки Покупця. Заявка направляється Постачальнику будь-яким способом - поштовим відправленням ПАТ «Укрпошта», кур’єрською службою доставки або електронною поштою. (для резидентів) Заявка на поставку направляється Постачальнику електронною поштою. Днем отримання такої заявки є наступний робочий день, який настає за днем, коли така Заявка була направлена. (для нерезидентів)» Створює рівні умови як для резидентів. Так і для нерезидентів своєчасно отримати Заявку та виконати належним чином зобов’язання за Договором щодо поставки Товару. 7. П. 5.2. Проект договору (Додаток 3 до Тендерної документації) В чинній редакцій зазначеного пункту є суперечності щодо фіксації факту (найменування документу) поставки Товару Постачальником та прийняття Товару Покупцем Товару за кількістю та якістю. Тому, з метою забезпечення однакового підходу до тлумачення положень Договору та забезпечення принципу правової визначеності, доцільним є викладення п. 5.2. проекту Договору у такій редакції: «5.2. Датою поставки Постачальником та датою прийняття Товару Покупцем є дата, що визначена у митній декларації. Сторони погодили, що всі ризики знищення та/або пошкодження Товару переходять від Постачальника до Покупця з дати, що визначена у відповідній митній декларації. (для нерезидентів)». 8. П. 5.2.1. Проект договору (Додаток 3 до Тендерної документації). Зважаючи на той факт, що акт приймання-передачі засвідчує факт належного виконання Постачальником обов’язку щодо поставки Товару та прийняття такого Товару за кількістю та якістю Покупцем, а факт поставки Товару підтверджується складанням відповідної митної декларації, то момент переходу ризиків знищення/пошкодження Товару та право власності є різними правовими подіями, що мають виникати на підставі різних документів. Відповідно до ч. 1 ст. 668 Цивільного кодексу України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом. У зв’язку із цим, доцільним є викласти п. 5.2.1. проекту договору у такій редакції: «Право власності на Товар переходить від Постачальника до Покупця з дати підписання Сторонами акту приймання–передачі Товару або видаткової накладної (при наявності двух дат, датою підписання акту приймання–передачі Товару або видаткової накладної вважається дата підписання Покупцем) Сторони погодили, що ризик випадкового знищення/пошкодження Товару переходить віл Постачальника до Покупця з дати, яка зазначена у відповідній митній декларації». 9. П. 7.15. проекту Договору (Додаток 3 до Тендерної документації) Таке положення суперечить суті DAP: продавець виконав своє зобов'язання з постачання тоді, коли він надав покупцеві товар, випущений в митному режимі експорту та готовий до розвантаження з транспортного засобу, який прибув у вказане місце призначення. 10. Пункт п. 11.4. Проекту Договору (Додаток 3 до Тендерної документації) порушує принцип пропорційності та балансу інтересів сторін, які мають на меті забезпечення справедливого балансу інтересів сторін, гарантуючи дотримання інтересів «слабшої» у таких відносинах сторони. При включенні такого пункту у Договір, інтереси Постачальника залишаються на захищеними та створюють ризики щодо невиконання Покупцем своїх зобов’язання щодо оплати Товару у разі відмови від Договору Покупцем. Тому з метою дотримання вищезазначених вимог, доцільним є доповнити пункт 11.4 таким положенням: «У разі прийняття Покупцем рішення про відмову від Договору, Сторони погодили, що поставлений Постачальником та прийнятий Покупцем Товар на момент прийняття такого рішення Покупцем, сплачується Покупцем у повному обсязі шляхом перерахування коштів на банківський рахунок Постачальнику згідно реквізитів, що визначені у цьому Договорі». 11. Специфікація до Договору не містить графіку поставки Товару, що свідчить про неврегульованість відносин поставки. Отже, доцільним є доповнення Специфікації таким пунктом: «Обсяг Товару, визначений у одній Заявці не може перевищувати 600 т. Сторони погодили, що строк між Заявками не повинен бути менше ніж 10 (десять) робочих днів». Визначення графіку поставок є необхідною умовою планування поставки Постачальником, а отже й забезпечення виконання зобов’язань за договором щодо поставки Товару. 12. Додаток 6.1. -6.2. до Тендерної документації (Банківська гарантія) Положення банківської гарантії містять суперечності, що випадків, на які розповсюджується дія такої гарантії. З метою усунення таких порушень і суперечностей доцільно викласти положення банківської гарантії наступним чином: «Ця гарантія забезпечує виконання Принципалом Договору (за необхідності Замовник перелічує конкретні випадки невиконання умов Договору). Вимога має містити: - посилання на номер і дату цієї гарантії; - повідомлення про невиконання Принципалом зобов’язань за Договором, забезпечених цією гарантією; - платіжні реквізити для перерахування суми, що вимагається до сплати за гарантією».
Доброго дня! За результатами розгляду Вашого запитання, повідомляємо, що Замовником буде опрацьовано Ваше запитання і у випадку необхідності, будуть внесені відповідні зміни.
