Аналогічний договір
Добрий день. Просимо внести зміни до тендерної документації та в частині вимог щодо аналогічного договору. Діюча вимога є дискримінаційною по відношенню до субєктів господарювання. Зокрема, Замовник вимагає надати "Довідку в довільній формі про досвід повністю виконаних або діючих на законних підставаханалогічних договорів (не менше двох), з інформацією про найменування замовника, предмет договору, його номер та дату, а також посилання на публічне розміщення інформації про укладений аналогічний договір на веб-порталі уповноваженого органу з публічних закупівельhttps://prozorro.gov.ua/ ." Крім того згідно положень тендерної документації "Аналогічним вважається договір підряду (договора субпідряду не приймаються до розгляду), що укладений із замовниками (контрагентами) за результатами проведення процедури закупівлі, інформація про проведення якої знаходиться у публічному доступі на веб-порталі уповноваженого органу з публічних закупівельhttps://prozorro.gov.ua/ або договір, інформація про який знаходиться у публічному доступіна веб-порталі уповноваженого органу з публічних закупівельhttps://prozorro.gov.ua/. Учасники повинні документально підтвердити факт проведення процедури закупівлі, за якою був укладений договір, наданий у складі тендерної пропозиції або здійснити посилання на публічне розміщення інформації про укладений аналогічний договірна веб-порталі уповноваженого органу з публічних закупівельhttps://prozorro.gov.ua/." Між тим, згідно рішень АМКУ № 521-р/пк-ск від 15.04.2015 року, №24455-р/пк-пз від 28.10.2021 року. Колегія у кожному окремому випадку дійшла висновку, що взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають аналогічні договори укладених із замовниками у розумінні Закону, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання. На підставі рішень АМКУ № 521-р/пк-ск від 15.04.2015 року, №24455-р/пк-пз від 28.10.2021 року Замовників було зобов'язано внести відповідні зміни до тендерних документаціїй шляхом виключення дискримінаційної вимоги, щодо надання учасниками аналогічних договорів укладених із Замовниками у розумінні Закону. З огляду на зазанчене, просимо виключити дискримінаційні вимоги з тендерної документації.
Шановний Учасник! Відповідно до ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості).
Відповідно до листа Мінекономрозвитку від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06 «Щодо розробки тендерної документації», таким чином, якщо особа, яка має намір прийняти участь у торгах, вважає положення тендерної документації такими, що суперечать законодавству або обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації, така особа може звертатись із пропозицією щодо внесення змін до тендерної документації до замовника або оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження.
Згідно листа Мінекономрозвитку від 01.07.2016 № 3302-06/19552-07 «Щодо застосування законодавства у сфері закупівель», зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Законодавством України у сфері публічних закупівель не визначено поняття дискримінації та її форм. Однак, міжнародним правом в цій сфері закріплено чіткі рамки, якими держави повинні керуватися на національному рівні.
Європейський суд з прав людини дав роз’яснення визначенню дискримінація: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об’єктивного і розумного виправдання», тобто якщо вона не переслідує «законної мети» або відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети». Отже, дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Разом з тим, не завжди різне ставлення являє собою дискримінацію. Якщо підставою для різного ставлення є об’єктивно виправдані ознаки або ті, які мають раціональне обґрунтування, то дискримінація відсутня.
Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об’єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування.
Тобто «дискримінація» у застосуванні до процедур закупівель - це суб’єктивне ставлення Замовника торгів до Учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об’єктивно виправданими.
Отже, на підставі вище викладеного, звертаємо Вашу увагу, що вимоги тендерної документації стосуються всіх Учасників, які мають намір взяти участь у даній закупівлі.
Дискримінаційними вважаються вимоги, яким їм можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Відповідно до ст. 16 Закону, з урахуванням положень Особливостей, Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідності до ч.3 ст. 22 Закону - тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації».
Укладення аналогічного договору саме із замовниками (контрагентами) за результатами проведення процедури закупівлі, інформація про проведення якої знаходиться у публічному доступі на веб-порталі уповноваженого органу з публічних закупівель https://prozorro.gov.ua/ або договір, інформація про який знаходиться у публічному доступі на веб-порталі уповноваженого органу з публічних закупівель https://prozorro.gov.ua/ є гарантією надійності та доброчесності контрагента, який має позитивний та гарантованого підтверджений досвід, що не є порушенням та не є дискримінаційною вимогою , вона є повністю законною та обґрунтованою, оскільки Замовник хоче убезпечитись від неякісного виконання робіт у попередні періоди.
Аналогічний договір
Умовами тендерної документації встановлено, що сума кожного аналогічного договору має бути не менше 50% від очікуваної вартості цієї закупівлі. Звертаємо увагу замовника, що обмеження та/або встановлення суми аналогічних договорів є дискримінаційною вимогою. У своєму рішенні № 929-Р/ПК-СК від 07.09.2012 року, АМКУ визнав такі вимоги дискримінаційними та зобов'язав Замовника внести зміни до тендерної документації. З метою не порушення законодавства про публічні закупівлі та дотримання принципів здійснення публічних закупівель і недискримінації учасників, вимагаємо від Замовника виключити вищезазначену дискримінаційну вимогу зі змісту тендерної документації.
Шановний Учасник! Відповідно до ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості).
Відповідно до листа Мінекономрозвитку від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06 «Щодо розробки тендерної документації», таким чином, якщо особа, яка має намір прийняти участь у торгах, вважає положення тендерної документації такими, що суперечать законодавству або обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації, така особа може звертатись із пропозицією щодо внесення змін до тендерної документації до замовника або оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження.
Згідно листа Мінекономрозвиту від 01.07.2016 № 3302-06/19552-07 «Щодо застосування законодавства у сфері закупівель», зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Законодавством України у сфері публічних закупівель не визначено поняття дискримінації та її форм. Однак, міжнародним правом в цій сфері закріплено чіткі рамки, якими держави повинні керуватися на національному рівні.
Європейський суд з прав людини дав роз’яснення визначенню дискримінація: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об’єктивного і розумного виправдання», тобто якщо вона не переслідує «законної мети» або відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети». Отже, дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Разом з тим, не завжди різне ставлення являє собою дискримінацію. Якщо підставою для різного ставлення є об’єктивно виправдані ознаки або ті, які мають раціональне обґрунтування, то дискримінація відсутня.
Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об’єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування.
Тобто «дискримінація» у застосуванні до процедур закупівель - це суб’єктивне ставлення Замовника торгів до Учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об’єктивно виправданими.
Отже, на підставі вище викладеного, звертаємо Вашу увагу, що вимоги тендерної документації стосуються всіх Учасників, які мають намір взяти участь у даній закупівлі.
Дискримінаційними вважаються вимоги, яким їм можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Відповідно до ст. 16 Закону, з урахуванням положень Особливостей, Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідності до ч.3 ст. 22 Закону - тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації».
Вимога у ТД щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів шляхом надання не менше двох аналогічних договорів роботи з капітального ремонту будівель закладів охорони здоров’я, а саме- утеплення фасадів, вартість кожного з яких повинна бути не менше 50 % від очікуваної вартості закупівлі не є дискримінаційною, а навпаки спрямована на забезпечення вибору найбільш досвідченого та кваліфікованого підрядника. Замовник, встановлюючи кваліфікаційну вимогу щодо підтвердження учасниками досвіду виконання аналогічних договорів, виходив з того, що загальний обсяг виконаних учасником робіт, який є співставним з обсягом робіт за оголошеною процедурою закупівлі, можна вважати найбільш відповідним критерієм для забезпечення Замовнику впевненості у достатньому досвіді учасника і якісному виконанні робіт за оголошеною процедурою закупівлі. Менші обсяги виконання аналогічних робіт лише збільшуватимуть ризики невідповідності досвіду учасника, тобто рівня його знань, умінь, навичок тощо, масштабу тих завдань, які потрібно виконати відповідно до предмету закупівлі, а також не усуватимуть ризику претензій до таких вимог на будь-якому їх рівні і збільшуватимуть ризики неефективності витрачання коштів.
