Вимога
Чорновик
UA-2020-09-21-011160-b.c1
Вимога щодо усунення дискримінаційних умов
Шановний Замовнику!
Ознайомившись із технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі, проектом договору, а також кваліфікаційними критеріями до учасників Процедури закупівлі, наше підприємство дійшло висновку, що відповідає кваліфікаційним та іншим критеріям, встановленим умовами Тендерної документації, має виробничо обґрунтовану можливість виконати договір про закупівлю.
Разом із тим, ознайомившись із Тендерною документацією Процедури закупівлі, нами було виявлено вимоги, які перешкоджають участі нашого підприємства у Процедурі закупівлі, безпідставно обмежують коло потенційних учасників Процедури закупівлі, порушують принцип недискримінації учасників та суперечать Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації Процедури закупівлі, на підтвердження трудових відносин з зазначеними у довідці працівниками учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати: копії наказів про прийняття на роботу/копії трудових книжок (першу сторінку, сторінку з записом про прийняття і останню сторінку з записом, якщо запис про прийняття не крайній в трудовій книжці)/трудовий контракт.
Наведена умова є дискримінаційною щодо нашого підприємства, оскільки працівники нашого підприємства перебувають із ним у цивільно-правових відносинах, що може бути підтверджено нашим підприємством шляхом надання низки цивільно-правових договорів. При цьому працівники нашого підприємства можуть бути задіяні у виконанні договору про закупівлю так само, як і працівники інших учасників, чиї відносини з роботодавцями оформлені шляхом укладання трудових договорів (контрактів).
Проте виходячи з умов підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації Процедури закупівлі, у Процедурі закупівлі можуть взяти участь лише ті учасники, чиї відносини з працівниками оформлені шляхом укладення трудових договорів (контрактів) із виданням наказу про призначення, ведення трудової книжки.
Наше підприємство позбавлено можливості участі у Процедурі закупівлі внаслідок встановлення способу документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності працівників, що мають необхідні знання та досвід, виключно шляхом надання «копії наказів про прийняття на роботу/копії трудових книжок (першу сторінку, сторінку з записом про прийняття і останню сторінку з записом, якщо запис про прийняття не крайній в трудовій книжці)/трудовий контракт».
Зважаючи на викладене, зазначена умова позбавляє можливості брати участь у закупівлі учасників, які здатні виконати договір про закупівлю, проте має оформлені відносини із працівниками відповідно до цивільно-правових договорів.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, як: добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частинами 2, 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
У відповідності до статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Зважаючи на викладене вище, з метою надання можливості участі у Процедурі закупівлі нашому підприємству, просимо усунути порушення у Процедурі закупівлі, внести зміни до Тендерної документації, а саме – розширити перелік варіантів способів документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід, додавши до таких варіантів варіант «надання копії цивільно-правового договору, чинного протягом строку дії договору про закупівлю».
Правомірність цієї вимоги про усунення порушення підтверджується численною практикою органу оскарження. Так, ПОСТІЙНО ДІЮЧА АДМІНІСТРАТИВНА КОЛЕГІЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ СКАРГ ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ дійшла висновку про дискримінаційність обмеження способів документального оформлення відносин із працівниками учасника виключно трудовими відносинами, за результатами розгляду скарг, поданих у наступних закупівлях та розглянутих із прийняттям наступних рішень:
Рішення від 21.08.2020 № 15935 у процедурі закупівлі UA-2020-07-15-001357-c;
Рішення від 07.02.2020 № 2404 у процедурі закупівлі UA-2019-12-27-001290-b;
Рішення від 09.06.2020 № 11306 у процедурі закупівлі UA-2020-05-12-001081-c;
Рішення від 16.09.2019 № 13043 у процедурі закупівлі UA-2019-08-16-000901-a.
Звертаємо увагу, що у разі невиконання цієї вимоги про усунення порушення, наше підприємство буде вимушене звертатися до органу оскарження у порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», з метою захисту своїх прав та законних інтересів, пов’язаних із участю у процедурі закупівлі.
Вимога
Дана відповідь
UA-2020-09-21-011160-b.c2
Необгрунтованість щодо аномально низької ціни а також невідповідність кваліфікаційним вимогам.
За результатами відкритих торгів на закупівлю Послуги з модернізації модуля програмного продукту ВІС для забезпечення належного функціонування системи з оформлення дипломатичних/службових паспортів, паспортів громадянина України для виїзду за кордон, посвідчення особи на повернення в Україну, консульського обліку. Створення API для взаємодії з іншими інформаційними системами. (код ДК 021:2015:72320000-4 «Послуги, пов’язані з базами даних») (надалі – Послуги), замовником яких є Міністерство зовнішніх зв’язків України (надалі – Замовник), 09 листопада 2020 року переможцем оголошено Приватне акціонерне товариство «ОТІ» (надалі – Переможець або ПрАТ «ОТІ»).
Звертаємо Вашу увагу на невідповідність Переможця встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам, а також на необґрунтованість його пояснень щодо аномально низької ціни.
Аргументи на користь зазначених стверджень викладені нижче.
1. Підписання всіх документів тендерної пропозиції особою, чиї повноваження належним чином не підтверджені.
Так, всі документи Переможця, що подані у складі тендерної пропозиції підписані заступником начальника центру зовнішніх відносин Сидоровою Нікою Миколаївною.
На підтвердження її повноважень надана довіреність № 13 від 20.10.2020 року, яку від імені ПрАТ «ОТІ» видав т.в.о генерального директора ПрАТ «ОТІ», заступник генерального директора – начальник центру розроблення і впровадження Бобер Леонід Миколайович.
Тимчасове виконання обов’язків генерального директора ПрАТ «ОТІ» покладено на Бобра Л.М. наказом від 06.10.2020 року № 15-к. Обсяг повноважень, який передається Бобру Л.М. на період тимчасового виконання ним обов’язків генерального директора вищезазначений наказ не містить.
Статутом ПрАТ «ОТІ» (пп. 3 п. 7.7.9) передбачено, що правом підписувати довіреності від імені ПрАТ «ОТІ» наділений генеральний директор.
У п. 7.7.12 Статуту ПрАТ «ОТІ» зазначено, що у разі тимчасової відсутності через відрядження, відпустку, тимчасову непрацездатність тощо Генеральний директор видає наказ, у якому визначає особу (осіб) з числа своїх заступників, якій він тимчасово передає власні повноваження та обсяг повноважень, що передаються.
Проте наказом від 06.10.2020 № 15-к право підписання довіреностей від імені ПрАТ «ОТІ» Бобру Л.М. не передавалось. Таким чином, видана ним довіреність № 13 від 20.10.2020 на Сидорову Н.М. є такою, що не може належним чином підтверджувати її повноваження, оскільки підписана неуповноваженою особою.
2. Відсутність належного підтвердження виконання аналогічного договору (договорів)
У складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів Переможцем надані скан-копії таких договорів:
• Договір між Замовником та Переможцем на закупівлю програмно-апаратних засобів № 129/134/51 від 06.09.2017;
• Договір між Замовником та Переможцем на закупівлю послуг з супроводу, технічної підтримки та модифікації програмно-технічних комплексів № 145/113/51 від 11.10.2017;
• Договір між Замовником та Переможцем на закупівлю «Послуги з підтримки системи» (послуги з супроводу, технічної підтримки та модифікації програмно-технічних комплексів) № 512/54/51 від 06.12. 2018;
• Договір між Замовником та Переможцем на закупівлю послуг з супроводу та технічної підтримки програмно-технічних комплексів № 20191213-1/86/51 від 17.12.2019.
Всі зазначені договори підтверджують досвід співпраці Переможця з Замовником, однак їх предмет не є аналогічним предмету закупівлі Послуг, що оголошені у цих відкритих торгах.
Таким чином, Переможець не підтвердив досвід виконання аналогічного договору (договорів), як цього вимагає Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) та умови тендерної документації на закупівлю Послуг.
3. Відсутність належного підтвердження наявності працівників, які мають належну кваліфікацію та досвід.
Відповідно до вимог тендерної документації, учасники відкритих торгів мали підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвіт з надання послуг, що є предметом закупівлі, у кількості не менше 7 працівників, які мають необхідні знання а досвід з надання послуг, що є предметом закупівлі у кількості не менше 7 працівників, які мають досвід роботи не менше 5 років у відповідній сфері.
Технічне завдання, яке міститься у тендерній документації, передбачає наявність спеціалістів з розроблення програмного забезпечення. Без таких спеціалістів виконання Послуг не може бути здійснено.
У складі тендерної пропозиції Переможець надав копії дипломів тільки двох осіб з профільною освітою (тобто відповідною кваліфікацією) замість семи, решта працівників навіть за своєю кваліфікацією, не торкаючись вже наявності необхідного досвіду роботи, не відповідають вимогам тендерної документації.
Таким чином, тендерна пропозиція Переможця не містить належного підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в нього працівників, які за своїми кваліфікацією та досвідом здатні виконати Послуги.
4. Відсутність економічного обґрунтування аномально низької ціни, що була запропонована Переможцем.
Запропонована Переможцем ціна була автоматично визначена електронною системою закупівель аномально низькою.
Згідно зі ч. 14 ст. 29 Закону у такому випадку Переможець зобов’язаний протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.
Очевидно, що таке обґрунтування повинне ґрунтуватись на економічних передумовах визначення собівартості та формування ціни. Зокрема, економія може бути досягнута завдяки застосованому технологічному процесу виробництва, наявності сприятливих для учасника умов, завдяки яким він може надати спеціальну знижку, отримання дотацій тощо.
Однак викладені в листі Переможця № 116/81 обґрунтування аномально низької ціни виглядають вкрай сумнівними.
Перш за все, незрозуміло, яким чином посилення епідемії «COVID-19» зміцнило економічне становище Переможця, завдяки чому у нього з’явилась можливість надання спеціальної знижки.
Здійснення Переможцем з 2011 року технічної підтримки програмного забезпечення Замовника не має прямого впливу на формування ціни Послуг, а лише говорить про наявність у Переможця конкурентної переваги, яка обумовлена постійним доступом до програмного забезпечення Замовника у зв’язку зі здійсненням його технічної підтримки.
Наявність у Переможця досвіду щодо розробки аналогічного програмного забезпечення не підтверджується наданими ним у складі тендерної пропозиції документами, а доступ до аналогічних розробок програмного забезпечення для інших держав, про що йде мова у листі № 116/81, викликає неабияке занепокоєння щодо можливості використання програмних модулів (їх частин), права інтелектуальної власності на які належить третім особам.
Отже, Переможець не надав належного економічного обґрунтування щодо запропонованої ним аномально низької ціни.
09.11.2020 у встановленому порядку Приватне акціонерне товариство «ОТІ» (далі – ПрАТ «ОТІ») було визнано переможцем торгів у закупівлі Послуг з модернізації модуля програмного продукту ВІС для забезпечення належного функціонування системи з оформлення дипломатичних/службових паспортів, паспортів громадянина України для виїзду за кордон, посвідчення особи на повернення в Україну, консульського обліку. Створення API для взаємодії з іншими інформаційними системами. (код ДК 021:2015:72320000-4 «Послуги, пов’язані з базами даних») (далі – закупівля).
ПрАТ «ОТІ» визнане переможцем, оскільки було прийнято рішення, що подана ПрАТ «ОТІ» тендерна пропозиція відповідає встановленим Законом України «Про публічні закупівлі» та Тендерною документацією закупівлі вимогам, зокрема:
1. Щодо підписання всіх документів тендерної пропозиції особою, чиї повноваження належним чином не підтверджені.
Підпунктом 3.1 пункту 3 розділу V. Оцінка тендерної пропозиції Тендерної документації вимагалося, щоб учасниками торгів у складі тендерної пропозиції надали, зокрема, документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції. Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується одним з перелічених документів:
- випискою з протоколу засновників;
- наказом про призначення;
- довіреністю;
- дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.
З боку ПрАТ «ОТІ» надана довіреність № 13, видана 20.10.2020 т.в.о. генерального директора ПрАТ «ОТІ», заступником генерального директора з виробництва – начальником центру розроблення і впровадження Л.М. Бобром на ім’я заступника начальника центру зовнішніх відносин Н.М. Сидорову. Крім того, надано також наказ від 06.10.2020 № 15-к «Про тимчасове виконання обов’язків генерального директора ПрАТ «ОТІ»», яким тимчасове виконання обов’язків генерального директора покладено на Л.М. Бобра.
Відповідно до підпункту 7.7.12 пункту 7.7 розділу 7 Статуту ПрАТ «ОТІ», у разі тимчасової відсутності через відрядження, відпустку, тимчасову непрацездатність тощо Генеральний директор видає наказ, у якому визначає особу (осіб) з числа своїх заступників, якій він тимчасово передає власні повноваження та обсяг повноважень, що передаються.
Так, наказом від 06.10.2020 № 15-к «Про тимчасове виконання обов’язків генерального директора ПрАТ «ОТІ» на Л.М. Бобра покладено тимчасове виконання обов’язків генерального директора, тобто увесь обсяг обов’язків директора.
При цьому, обсяг повноважень генерального директора ПрАТ «ОТІ» визначено підпунктами 7.7.8, 7.7.9, 7.7.10 пункту 7.7 розділу 7 Статуту ПрАТ «ОТІ», серед іншого, і право на підписання довіреностей.
З огляду на вищезазначене, всі документи тендерної пропозиції ПрАТ «ОТІ» підписані особою, чиї повноваження підтверджені належним чином.
2. Щодо відсутності належного підтвердження виконання аналогічного договору (договорів).
Підпунктом 5.2 пункту 5 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям вимагалося, щоб учасник надав довідку довільної форми за підписом уповноваженої особи учасника та скріплену печаткою (у разі її використання) про підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (договорів) протягом 2017-2020 рр. До довідки повинні бути додані завірені учасником в установленому порядку скан-копії аналогічного(-их) договору(-рів) та акту(-ів) наданих послуг в частині підтвердження наведених у довідці відомостей щодо номеру та дати договору, предмету договору (найменування послуг), терміну надання послуг. Аналогічним буде вважатися договір про надання послуг схожих/споріднених за обсягом і складністю з послугами, що є предметом закупівлі.
Предметом закупівлі є Послуги з модернізації модуля програмного продукту ВІС для забезпечення належного функціонування системи з оформлення дипломатичних/службових паспортів, паспортів громадянина України для виїзду за кордон, посвідчення особи на повернення в Україну, консульського обліку. Створення API для взаємодії з іншими інформаційними системами.
ПрАТ «ОТІ» надано скан-копії договорів разом з актами наданих послуг, предметами яких були:
- поставка і передача комплектів програмно-апаратних засобів для отримання біометричних даних під час виїзного консульського обслуговування при оформленні ЗДУ паспорта громадянина України для виїзду за кордон з безконтактним електронним носієм);
- надання послуг з супроводу, технічної підтримки та модифікації програмно-технічних комплексів Відомчої інформаційної системи МЗС;
- надання послуг з супроводу, технічної підтримки та модифікації програмно-технічних комплексів Відомчої інформаційної системи МЗС;
- надання послуг з супроводу та технічної підтримки програмно-технічних комплексів ВІС МЗС.
Враховуючи, що надані договори можна вважати договорами про надання послуг схожих/споріднених за обсягом і складністю з послугами, що є предметом закупівлі, тому ПрАТ «ОТІ» належним чином підтвердило такий кваліфікаційний критерій як виконання аналогічного договору (договорів).
3. Щодо відсутності належного підтвердження наявності працівників, які мають належну кваліфікацію та досвід.
Підпунктом 5.2 пункту 5 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям вимагалося, щоб учасник надав довідку довільної форми за підписом уповноваженої особи учасника та скріплену печаткою (у разі її використання) про підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з надання послуг, що є предметом закупівлі у кількості не менше 7 працівників, які мають досвід роботи не менше 5 років у відповідній сфері. На підтвердження трудових відносин з зазначеними у довідці працівниками вимагалося надати: копії наказів про прийняття на роботу/копії трудових книжок (першу сторінку, сторінку з записом про прийняття і останню сторінку з записом, якщо запис про прийняття не крайній в трудовій книжці)/трудовий контракт. Копії дипломів про вищу освіту та копії сертифікатів про підвищення кваліфікації (у разі наявності).
З боку ПрАТ «ОТІ» надані відомості про працівників у кількості 15 осіб, з яких не менше 7 працівників мають досвід роботи не менше 5 років у відповідній сфері. Зазначене підтверджено наданими
копіями наказів про прийняття на роботу/копіями трудових книжок. Слід зазначити, що копії дипломів про вищу освіту та копії сертифікатів про підвищення кваліфікації не були імперативною вимогою, а повинні були бути наданими у разі наявності.
У зв’язку з цим, ПрАТ «ОТІ» належним чином підтвердило такий кваліфікаційний критерій як підтвердження наявності працівників, які мають належну кваліфікацію та досвід.
4. Щодо відсутності економічного обґрунтування аномально низької ціни
Відповідно до встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» вимог ПрАТ «ОТІ» подано обґрунтування аномально низької ціни його тендерної пропозиції.
Згідно з частиною чотирнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.
У своєму обґрунтуванні аномально низької ціни тендерної пропозиції ПрАТ «ОТІ» зазначено про рішення щодо надання спеціальної знижки в умовах, що склалися, а також гарантовано безумовне, своєчасне та якісне надання послуг, що є предметом договору.
З огляду на наведене, прийнято рішення про прийнятність обґрунтування аномально низької ціни з боку ПрАТ «ОТІ».
