учасник - нерезидент України
Будь ласка, надайте роз’яснення на запитання нижче, зокрема, коли учасник тендера – нерезидент: 1. Чи може такий учасник надати банківську гарантію, видану іноземним банком за кордоном, а не в Україні? 2. Чи може такий учасник, для цілей його відповідності кваліфікаційним вимогам у п. 2.1. Додатку 2 до тендерної документації, надати лише іноземні адвокатські свідоцтва своїх працівників, про що зазначено у примітці в п. 2.2., чи учасник-нерезидент також повинен надати свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю в Україні? 3. Чи може такий учасник у будь-який час тендера не надавати довідку про відкриття рахунку в національній валюті України (гривні), що наразі має бути видана обслуговуючим банком на території України, про що зазначено в п. 3.2. Додатку 2 до тендерної документації? Чому за умови перемоги в тендері учасника-нерезидента Укренерго не може сплачувати винагороду за послуги безпосередньо на банківський рахунок такого учасника за кордоном? З іншого боку, в якості альтернативи, чому учасник-нерезидент не може надати реквізити свого банківського рахунку в гривні, відкритого в іншій країні, ніж Україна? Звертаємо увагу, що процедура відкриття в Україні банківських рахунків для юридичних осіб-нерезидентів, зокрема, без реєстрації їх місцезнаходження в Україні, є часомісткою, а спроби відкрити такий рахунок будуть марними, особливо якщо такий учасник не стане переможцем тендера. Ця вимога є дискримінаційною по відношенню до учасників- нерезидентів, які мають світовий досвід в аналогічних спорах, розглядають можливість обслуговування Укренерго відповідно до найкращих світових практик, але водночас не мають місцезнаходження в Україні, як і банківських рахунків у місцевих банках. Водночас відкриття банківського рахунку в Україні для учасника- нерезидента без його місцезнаходження в Україні вимагає дотримання складної процедури. Зокрема, це включає оформлення кількох окремих довіреностей за кордоном, їх пересилання в Україну для цілей легалізації, реєстрацію такої юридичної особи-нерезидента в українських податкових органах, подання до банку в Україні значного пакету супровідних документів (зокрема, що стосуються структури власності, фінансів, комерційних контрагентів тощо). При цьому хоч і податкові органи мають чітко встановлені часові рамки для реєстрації або відмови в реєстрації таких осіб-нерезидентів, банки в Україні не мають таких часових обмежень і користуються повною дискрецією у прийнятті рішення про надання дозволу або відмову у відкритті таких банківських рахунків. У результаті прийняття банками рішення щодо відкриття таких банківських рахунків може зайняти тижні або навіть місяці, без жодних гарантій щодо успішного відкриття таких рахунків. На практиці ж лише обмежена кількість банків в Україні пропонує такі послуги, як відкриття банківських рахунків для нерезидентів без їх юридичного місцезнаходження в Україні, а весь процес є вкрай часомістким. Неможливо відкрити такі рахунки протягом 2 тижнів, а саме в період подання тендерної документації, особливо з огляду на те, що оголошення про тендер та супровідні документи були оприлюднені 18 серпня 2023 року, у п’ятницю, о 15:27 за київським часом, коли більшість банків в Україні в дійсності працюють в обмеженому порядку та мають скорочений банківський день. Враховуючи викладене, просимо внести зміни до умов тендера та скасувати вимогу щодо наявності рахунку в гривні в банку, що працює на території України, як це передбачено в п. 3.2. Додатку 2 до тендерної документації. Інакше жодна відома міжнародна юридична фірма з належною кваліфікацією, яка не працює в Україні безпосередньо через свою пов’язану юридичну особу, не зможе брати участь у тендері. Збереження лише цієї вимоги обмежить конкуренцію та доступ замовника до найкращих юридичних послуг, а також порушить чинні вимоги українського законодавства, щонайменше, зокрема, Закону України No 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі – "Закон"), а саме: - принципи недискримінації та рівноправного ставлення (ст. 5 п. 1 п. 4 Закону), - заборона замовникам встановлювати будь-які дискримінаційні вимоги до учасників (ст. 5 ч. 4 Закону), - тендерна документація не може містити умови, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників тендера (ст. 22 ч. 4 Закону).
Доброго дня! Дякуємо за Ваше звернення, з даних питань, інформуємо:
По першому питанню - Учасник-нерезидент може надати банківську гарантію, видану іноземним банком за кордоном відповідно до умов тендерної документації за умови надання контргарантії, виданої українським банком.
Відповідні зміни до тендерної документації будуть внесені.
По другому питанню - У відповідності до примітки до п.п.2.2 Додатку 2 до Тендерної документації: «Учасники-нерезиденти ЗАМІСТЬ свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю в Україні МОЖУТЬ НАДАТИ копії документів, що підтверджують право здійснювати адвокатську діяльність на дату подання тендерної пропозиції на території країни реєстрації Учасника з досвідом роботи не менше 5 років для працівників Учасника, що зазначені у довідці відповідно до п.п. 2.1.». Згідно п.п.2.1. Додатку 2 до Тендерної документації, Учасник повинен надати: «2.1. Довідку (складену в довільній формі) про наявність в учасника не менше 3 (трьох) працівників, що залучаються Учасником до представництва інтересів НЕК «Укренерго» в Арбітра/міжнародному комерційному арбітражі та інших судових інстанціях, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору (із зазначенням прізвища, ім’я, по-батькові, посади, досвіду роботи на зазначеній посаді, освіти), а саме: • знання законодавства України в достатній та необхідній мірі для забезпечення належного представництва інтересів НЕК «Укренерго» в міжнародному комерційному арбітражі; • володіння англійською мовою (в тому числі, англійською мовою для розуміння та написання юридичних документів), на рівні достатньому та необхідному для: підготовки та оформлення всіх проектів документів та подання їх до міжнародного комерційного арбітражу та інших судових інстанцій, безпосередньої участі в засіданнях міжнародного комерційного арбітражу та в інших судових інстанціях для представництва інтересів НЕК «Укренерго», тощо.».
По третьому питанню - Ні, не може. Дана довідка необхідна для одночасного підтвердження банківських реквізитів та факту своєї реєстрації в податковому органі як податкового резидента України, що є важливим на момент укладання контракту з позиції питань визначення місця надання послуг згідно Податкового кодексу України та врахування особливостей для виплати винагороди нерезиденту з дотриманням вимог щодо уникнення подвійного оподаткування.
З метою забезпечення надійності та стабільності функціонування банківської системи в період запровадження воєнного стану Правлінням Національного банку України прийнято постанову від 24.02.2022 № 18 «Про роботу банківської системи в період запровадження воєнного стану» (зі змінами) (далі – Постанова № 18). Даним документом запроваджено низку обмежень, у т.ч. на здійснення транскордонних переказів валютних цінностей з України в цілях запобігання непродуктивному відпливу капіталу з України та збереження стійкості валютного ринку.
Зокрема, згідно з п. 14 Постанови №18 уповноваженим установам забороняється здійснювати транскордонний переказ валютних цінностей з України/переказ коштів на кореспондентські рахунки банків-нерезидентів у гривнях/іноземній валюті, відкриті в банках-резидентах, уключаючи перекази, що здійснюються за дорученням клієнтів, крім випадків, що передбачені підпунктами 1) – 44) даної Постанови №18.
На підставі визначення понять, наведених у статті 1 чинної редакції Закону України «Про валюту і валютні операції» від 21.06.2018 № 2473-VIII:
- транскордонний переказ валютних цінностей - рух певної суми коштів в Україну або за її межі з метою зарахування цих коштів на рахунок отримувача або видачі йому в готівковій формі;
- валютні цінності - національна валюта (гривня), іноземна валюта та банківські метали.
Таким чином, здійснення переказу коштів у національній та/або іноземній валюті за межі України з метою їх подальшого зарахування на рахунок отримувача – нерезидента, що за результатами даної процедури закупівлі може бути обраний її переможцем, вважатиметься транскордонним переказом валютних цінностей.
Відповідно до виключення, передбаченого підпунктом 2) пункту 14 Постанови №18, здійснення транскордонного переказу національної валюти за межі України у період дії воєнного стану можливий у т.ч. у разі такого переказу резидентами за операціями з імпорту товарів [продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності та інших немайнових прав, призначених для продажу (оплатної передачі)], зазначених у постанові Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2022 року №153 «Про окремі питання щодо забезпечення здійснення імпорту» (зі змінами) (далі - Постанова №153), за умови, якщо поставка товарів за такими операціями здійснена/здійснюється після 23 лютого 2021 року.
З огляду на вид послуг, що становлять предмет оголошеної 18.08.2023 закупівлі НЕК «Укренерго» в електронній системі Prozorro (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-08-18-010307-a), та на підставі віднесення послуг з юридичного консультування та юридичного представництва до затвердженого Постановою №153 Переліку послуг, робіт, прав інтелектуальної власності, інших немайнових прав, призначених для продажу (оплатної передачі), за операціями з імпорту яких рекомендовано Національному банку забезпечити здійснення переказів, такий транскордонний переказ коштів в умовах дії введеного в Україні воєнного стану можливий.
При цьому, даний переказ коштів може бути здійснений НЕК «Укренерго» на підставі зовнішньоекономічного договору, укладеного з таким нерезидентом як з переможцем оголошеної закупівлі:
- в іноземній валюті на відповідний банківський рахунок в цій валюті, відкритий учасником-нерезидентом за кордоном в іноземному банку;
- в національній валюті (гривні) на банківський рахунок такого учасника, відкритий в гривні в банківській установі іншої країни, ніж Україна, за умови, що такий банк-нерезидент має відкритий кореспондентський рахунок у гривнях (кореспондентський рахунок «Лоро») у банківській установі, що буде уповноважена НЕК «Укренерго» на проведення такого переказу коштів. Такі перекази національної валюти на кореспондентські рахунки «Лоро» здійснюються відповідно до укладених договорів між банком платника та банком бенефіціара, на ім’я якого відкрито кореспондентський рахунок «Лоро».
НЕК «Укренерго» обслуговується в декількох банківських установах України та має відкриті поточні рахунки в національній та іноземній валюті, однак НЕК «УКРЕНЕРГО» не володіє інформацією про наявність відкритих кореспондентських рахунків «Лоро» банків бенефіціарів - потенційних учасників даної закупівлі.
учасник-нерезидент
Добрий день. У продовження запитань і наданих відповідей вище щодо учасника-нерезидента, просимо надати роз’яснення, яке рішення видається практичним, і як учасник-нерезидент може податися на цей тендер з метою найкращого представництва інтересів Замовника в арбітражному провадженні ICC.На нашу думку, запропонований Замовником підхід позбавляє його можливості отримати найкращі пропозиції і подальший правовий супровід від найкращих юридичних радників світового рівня, які не мають банківського рахунку в Україні, а також є дискримінаційним по відношенню до таких юридичних радників у порівнянні з місцевими юридичними радниками .Вимога про банківський рахунок в Україні є доволі контроверсійною і з тих міркувань, що предмет послуг - представництво інтересів Замовника саме в міжнародному арбітражі за кордоном, при цьому встановлюються локальні технічні вимоги, а не вимоги щодо кваліфікації та експертизи, які більшою мірою можуть бути виконані лише резидентами. Прохання надати роз’яснення, з огляду на практичну неможливість відкрити банківський рахунок в Україні для нерезидента протягом 2 тижнів - тобто, строку для подання пропозицій.
«Доброго дня. Дякуємо за запитання. У відповідь на ваше питання повідомляємо, що Замовником будуть внесені відповідні зміни в тендерну документацію на закупівлю.
Дискримінаційні вимоги
Ми звертаємося до вас з проханням надати роз'яснення щодо однієї з вимог, визначених у тендерній документації, а саме - довідки про відкриття рахунку в національній валюті України (гривні), видану учаснику обслуговуючим банком на території України , яка передбачена в пункті 3.2 Додатку 2 до тендерної документації, а також вимог тендерної документації щодо валюти контракту. Наші застереження стосуються того факту, що, згідно з положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогами, встановленими у тендерній документації, учасником цієї закупівлі може бути юридична особа-нерезидент. По-перше, вимога щодо пред'явлення довідки про відкриття рахунку в національній валюті України (гривні), виданої учасником на території України, суперечить зазначеним нормам Закону "Про публічні закупівлі" з наступних причин: 1.Принцип недискримінації та рівноправного ставлення до всіх учасників, згідно з пунктом 4 частини 1 статті 5 Закону. 2.Заборона встановлення будь-яких дискримінаційних вимог до учасників, відповідно до частини 4 статті 5. 3.Неможливість включення в тендерну документацію умов, які обмежують конкуренцію та сприяють дискримінації учасників, згідно з частиною 4 статті 22 Закону. Важливо відзначити, що уповноважена особа Замовника опублікувала роз'яснення 24 серпня 2023 року, де стверджується, що така довідка є необхідною для "одночасного підтвердження банківських реквізитів та факту своєї реєстрації в податковому органі як податкового резидента України, що є важливим на момент укладання контракту з позиції питань визначення місця надання послуг згідно Податкового кодексу України та врахування особливостей для виплати винагороди нерезиденту з дотриманням вимог щодо уникнення подвійного оподаткування". Зазначений висновок, на наш погляд, суперечить чинному законодавству через такі обставини: 1.Закон України "Про публічні закупівлі" та Постанова Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 не містять вимог щодо обов'язкової реєстрації учасника в податковому органі як податкового резидента України. 2. Для підтвердження дотриманням вимог щодо уникнення подвійного оподаткування, нерезидент може представити довідку, яка підтверджує його статус податкового резидента, відповідно до положень пунктів 103.4 та 103.5 статті 103 Податкового кодексу України. 3. Крім того, сама Уповноважена особа підтвердила, що Замовник може виконати транскордонний переказ національної валюти поза межами України навіть у період дії воєнного стану. "При цьому, даний переказ коштів може бути здійснений НЕК «Укренерго» на підставі зовнішньоекономічного договору, укладеного з таким нерезидентом як з переможцем оголошеної закупівлі: - в іноземній валюті на відповідний банківський рахунок в цій валюті, відкритий учасником-нерезидентом за кордоном в іноземному банку; - в національній валюті (гривні) на банківський рахунок такого учасника, відкритий в гривні в банківській установі іншої країни, ніж Україна, за умови, що такий банк-нерезидент має відкритий кореспондентський рахунок у гривнях (кореспондентський рахунок «Лоро») у банківській установі, що буде уповноважена НЕК «Укренерго» на проведення такого переказу коштів. Такі перекази національної валюти на кореспондентські рахунки «Лоро» здійснюються відповідно до укладених договорів між банком платника та банком бенефіціара, на ім’я якого відкрито кореспондентський рахунок «Лоро»." Відтак, встановлення даної вимоги має на меті не встановити кваліфікаційні критерії, а дискримінувати учасників-нерезидентів. По-друге, вимога щодо валюти контракту також може бути розглянута як дискримінаційна. 1.Зокрема, частиною 2 статті 189 Господарського кодексу України ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін. 2. Згідно абзацу 2 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" , абзацу 10 пункту 28 Постанови КМУ №1178 тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій. Отже, вимога щодо валюти контракту також може вважатися дискримінаційною, адже вона обмежує можливість учасників визначити ціни на свої послуги за власним вибором. З огляду на все вище зазначене та керуючись абзацу 2 пункту 54 Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 року №1178 просимо: 1. Усунути вимогу про надання довідки про відкриття рахунку в національній валюті України (гривні), видану учаснику обслуговуючим банком на території України , яка передбачена в пункті 3.2 Додатку 2 до тендерної документації. 2. Внести зміни до тендерної документації, а також до положень розділів 2 та 4 Проєкту договору, та передбачити можливість зазначення грошового еквівалента у іноземній валюті.
«Доброго дня. Дякуємо за Ваше запитання.
У відповідь щодо першої частини вимоги повідомляємо замовником будуть внесені відповідні зміни до тендерної документації.
У відповідь щодо другої частини вимоги (щодо «передбачити в тендерній документації можливість зазначення грошового еквівалента у іноземній валюті») повідомляємо, що НЕК «Укренерго» не вважає дискримінаційною вимогу щодо обрання іноземної валюти в якості валюти контракту у разі його укладання з нерезидентом, оскільки як вказано, власне, безпосередньо самим учасником, на підставі ч. 2 статті 189 Господарського кодексу України у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) ціни можуть визначатися за згодою сторін в іноземній валюті. Тож Замовником не вбачається підстав для внесення змін до Тендерної документації з цього питання.».
