Електрична енергія за ДК 021:2015:09310000-5 – Електрична енергія

СКАРГА на незаконні рішення Замовника

Шановний замовнику. Ознайомившись з Вашою відповіддю на попередню Вимогу, хочемо наголосити, що Вашою тендерною документацією не передбачено заокруглення Цбаз та Цфакт, тому маржинальність ТОВ "НІК ЕНЕРГО СТАНДАРТ" є відємною. Для розуміння вказаного та позиції Скаржника, просимо ознайомитись з Рішенням АМКУ від 10.10.2023р. за №16162-р/пк-пз, а тому вимога ТОВ "НЕГ" є обгрунтованою. Вимогаємо, скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ "НІЕ ЕНЕРГО СТАНДАРТ". У разі незадоволення, відповідно буде подана скарга до АМКУ

Вимога про скасування рішення уповноваженої особи від 25.12.2023р. щодо визнання переможцем ТОВ «НІК ЕНЕРГО СТАНДАРТ» У відповідності до вимог тендерної документації, замовником встановлено антидемпінгове застереження у відповідності до якого: - встановлено математичну формулу розрахунку ціни за одиницю товару та загальної вартості пропозиції: - визначено Цбаз яка складає - 6,38658 грн. з ПДВ за 1 кВт/год. Виходячи з вказаного проводимо розрахунок Цфакт та загальної вартості тендерної пропозиції (ЗВТП), за умови нульової маржі. - Ц факт = Ц баз+(М*1,2) - 6,38658 +(0*1,2) = 6,38658 Далі ЗВТП = Цфакт * Ф - 6,38658 * 227 000 = 1 449 753,66 грн. При цьому просимо звернути увагу на той факт, що при виконанні математичної дії (визначення ЗВТП) жодного заокруглення не проводиться так розрахунки дають 2 знаки після коми. За таких умов загальна вартість тендерної пропозиції не може бути меншою ніж - 1 449 753,66 грн. У відповідності до тендерної пропозиції учасника ТОВ «НІК ЕНЕРГО СТАНДАРТ» загальна вартість пропозиції складає - 1 449 753,65 грн. Визначаємо Цфакт - 1 449 753,65 / 227 000 = 6,38657995594 грн. за 1 кВт/год. У відповідності до вимог тендерної документації, за результатами аукціону замовник визначає запропоновану маржу постачальника виключно наступним чином: Маржа постачальника = Ціна переможця (Цфакт)*за 1 кВт⋅год – Цбаз * за 1 кВт⋅год, 6,38657995594 – 6,38658 (визначена ТД) = «- 0,00000004406» грн. за 1 кВт/год. За таких умов маржинальність ТОВ «НІК ЕНЕРГО СТАНДАРТ» на одному кВт/год є від’ємною та на загальній вартості пропозиції складає - 0,01 грн. За таких умов, Замовник встановлюючи єдині правила поведінки для всіх учасників для здійснення розрахунку ціни як за одиницю товару так і загальної вартості тендерної пропозиції, ним визначено і свою поведінку щодо перевірки пропозиції учасників. Так, Велика Палата Верховного Суду ( справа № 461/9578/15-ц,) звертає увагу на те, що в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18) зроблено висновок про те, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) ґрунтується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Вказане беззаперечно є правовим висновком щодо застосування пункту 6 статті 3 ЦК України. Натомість, у поведінці Замовника (щодо кваліфікації переможцем учасника з мінусовою маржею) не відповідає попередньому декларуванню порядку (вимоги тендерної документації) розрахунку ціни за одиницю товару так і загальної вартості пропозиції та перевірки маржинальності. У відповідності до статті 13 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів», правовий висновок щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. За таких умов, вимагаємо скасувати рішення від 25.12.2023р. про визнання переможцем ТОВ «НІК ЕНЕРГО СТАНДАРТ» та продовжити розгляд у відповідності до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», Особливостей та тендерної документації.

Відповідно до оголошення № UA-2023-12-12-014450-a, яке розміщене на авторизованому електронному майданчику на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником було оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю: Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник». Вважаємо, що Замовником розроблено тендерну документацію з порушенням вимог чинного законодавства в сфері публічних закупівель. Крім того, документація містить дискримінаційні вимоги. В пункті 1 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації встановлені наступні вимоги: Ціна пропозиції. Керуючись абзацом першим частини 3 статті 22 Закону замовник з метою запобігання необґрунтованому заниженню (демпінгу) при здійснені закупівлі встановлює вимогу (антидемпінгове застереження) до порядку розрахунку ціни за одиницю товару та загальної вартості тендерної пропозиції, за яку Учасник згоден виконати замовлення. Ціною одиниці товару в тендерній пропозиції є ціна електричної енергії, що включає передачу електроенергії, маржу Учасника, витрати на сплату податків та не включає вартість розподілу електричної енергії. Загальна вартість тендерної пропозиції (далі - Звтп) розраховується та вноситься Учасником на електронний майданчик наступним чином: Цфакт * Ф = Звтп, де Звтп - заокруглення згідно математичних правил, але не більше два знаки після коми; Ф – плановий обсяг споживання електричної енергії (кВт*год), який Замовник має намір придбати за результатами цієї процедури закупівлі. Ц факт - вартість електричної енергії, що склалась за результатами торгів та розраховується наступним чином: Ц факт = Ц баз+(М*1,2), де Ц баз = (Цод+T+Тоср)*1,2; де Цбаз - дана складова ціни за одиницю, визначена цією документацією та складає - 6,38658 за 1 кВт*год з ПДВ «Цод» – ціна за 1 кВт/год електричної енергії. «Цод» для даної процедури закупівлі не може бути нижчою прогнозованої ціни РДН ОЕС, яка для даної закупівлі становить – 4,79358 грн. за 1 кВт*год без ПДВ. Дане значення визначено як середньозважену ціну на РДН в ОЕС України за листопад 2023р. та становить – 4,3578 за 1 кВт*год без ПДВ за даними ДП «Оператор ринку», розміщеними на його веб-сайті www.oree.com.ua, з урахуванням індикатора діапазону можливого коливання ціни в періоді проведення закупівлі. Замовник встановлює величину цього індикатора однакову для всіх Учасників в розмірі + 10%; «Т» – затверджений Постановою НКРЕКП тариф на послугу передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» (оператор системи передачі – ОСП) відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2023 року №2322 в розмірі 528,57 грн/МВт*год. «Т» є регульованою складовою ціни Договору; «Т оср» - ціна (тариф) послуг оператора системи розподілу, яка встановлена Регулятором на відповідний розрахунковий період, грн кВт*год без ПДВ ( враховується в разі сплати розподілу через постачальника, якщо напряму ОСР тоді = 0) «М»– маржа (вартість послуг Учасника) запропонована Учасником, грн. без ПДВ; «1,2» - математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ – 20 %), яке нараховується згідно Податкового кодексу України. Згідно з п.1 Указу Президента України «Про грошову реформу в Україні», національною валютою України є гривня та її сота частина копійка. Учасник і Замовник застосовують загальноприйняті правила математики щодо округлення натуральних чисел після коми. Загальна вартість тендерної пропозиції та маржа постачальника повинна розраховуватись Учасниками згідно вказаного Примітка. Маржа не може бути величиною від’ємною. З метою запобігання демпінгу серед Учасників, Замовник буде відхиляти пропозиції Учасників, в яких величина маржі буде від’ємна. Заокруглення здійснюється математичним методом (два знаки після коми) За результатами аукціону замовник визначає запропоновану маржу постачальника виключно наступним чином: Маржа постачальника = Ціна переможця (Цфакт)*за 1 кВт⋅год – Цбаз * за 1 кВт⋅год, Учасник надає гарантійний лист, що маржа не буде величиною від’ємною. У разі, якщо маржа за результатами розгляду тендерної пропозиції буде від’ємною, це буде вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю. Учасник усвідомлює, що правовим наслідком, пов’язаним з недотриманням вимог розрахунку вартості електроенергії, є відхилення пропозиції поданої до участі в закупівлі. Вважаємо дані вимоги ТД неправомірними з огляду на наступне. Виходячи з вимог Замовника всі Учасники торгів повинні подавати свої тендерні пропозиції з ціною не нижче 1449753,66 грн., при цьому виходячи з ринкових цін на електричну енергію скаржник може запропонувати і нижчу ціну по даній процедурі закупівлі. Замовник обґрунтовує наведені вимоги з метою запобігання необґрунтованому заниженню (демпінгу) цін, проте скаржник не погоджується із таким обґрунтуванням, оскільки має можливість постачати електричну енергію за нижчими цінами аніж ціною в межах якої надано право подавати тендерні пропозиції за даною процедурою закупівлі. Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) Електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Відповідно до ч.3 ст.30 Закону якщо учасники подали тендерні пропозиції/пропозиції з однаковим значенням ціни/приведеної ціни, першим в електронному аукціоні пониження ціни буде здійснювати учасник, який подав свою тендерну пропозицію/пропозицію пізніше, ніж інші учасники з аналогічним значенням ціни тендерної пропозиції/пропозиції. Відповідно до п.18 ч.1 ст.1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Таким чином переможцем процедури закупівлі буде визнаний Учасник який першим подав тендерну пропозицію з ціною 1449753,66 грн., що абсолютно нівелює принцип здійснення публічних закупівель визначений пунктом 2 ч.1 ст.5 Закону, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність. Також Замовник даними вимогами позбавляє права Учасників торгів на пониження ціни викладеному в ч.1 ст.30 Закону. Замовник відразу ж після оголошення процедури закупівлі має можливість повідомити потенційного Учасника торгів, який подає першим свою пропозицію і відповідно буде визначений переможцем торгів, що порушує ще один принцип здійснення публічних закупівель п. 6 ч.1 ст.5 Закону, а саме: запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг. Відповідно до ст. 253 Цивільного кодексу України Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Тендерною документацією визначено строк поставки товарів: «до 31.12.2024». Тобто не визначено початку перебігу строку, а отже тендерною документацією не визначено строк поставки товарів, чим порушено вимоги п.7 ч.2 ст.22 Закону. Відповідно до ч.18 ст.18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Керуючись ст.ст. 3, 5, 18 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Постановою КМУ №1178 від 12.10.2022 року, - ПРОШУ: Прийняти зазначену скаргу до розгляду. Встановити порушення пункту 2 ч.1 ст.5 Закону, викладені вимоги порушують принцип здійснення публічних закупівель «максимальна економія, ефективність та пропорційність» Встановити порушення ч.1 ст.30 Закону, викладені вимоги позбавляють права Учасників торгів понижувати свої пропозиції нижче рівня 1449753,66 грн. Встановити порушення п.7 ч.2 ст.22 Закону, в тендерній документації відсутній строк поставки товарів. Прийняти рішення, яким зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації