Дискримінаційні умови ТД
Умова п. 1.3 розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації щодо досвіду роботи саме у сфері надання житлово-комунальних послуг та на суму не менше 1 млн. грн., Є ВІДВЕРТО ДИСКРИМІНАЦІЙНОЮ по відношенню до інших потенційних учасників та такою, що обмежує конкуренцію, оскільки послуги, які становлять предмет закупівлі, враховуючи їх характер, можуть без жодних проблем надавати учасники, які мають досвід роботи чи досвід надання юридичних послуг в інших сферах економіки (відмінних від сфери житлово-комунальних послуг) і на суму, яка є значною меншою 1 млн. грн.. Іншими словами, відсутність досвіду роботи чи досвіду надання юридичних послуг саме у сфері надання житлово-комунальних послуг та на суму не менше 1 млн. грн. ЖОДНИМ ЧИНОМ НЕ ВПЛИВАТИМЕ НА ЯКІСТЬ, СВОЄЧАСНІСТЬ ТА ПОВНОТУ НАДАНИХ ПОСЛУГ. Згідно усталеної практики застосування судами та Антимонопольним комітетом України законодавства у сфері публічних закупівель, протиправним є звуження Замовником поняття «Аналогічний договір» під конкретне коло осіб, яким надавались послуги чи конкретну сферу економіки (в даному випадку - сфери житлово-комунальних послуг), так як предмет аналогічного договору повинен відповідати лише одному критерію – предмету закупівлі, згідно ДК 021:2015 (в нашому випадку - ДК 021:2015:79110000-8: Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва). Враховуючи викладене, з метою уникнення подальших непорозумінь, вимагаю вилучити із Тендерної документації вище вказані умови, як ВІДВЕРТО ПРОТИПРАВНІ ТА ДИСКРИМІНАЦІЙНІ по відношенню до інших потенційних учасників та такі, що обмежують конкуренцію. У випадку, якщо замовник відхилить дану вимогу, порушене питання може бути предметом відповідних перевірок (ревізій) компетентними органами з питань дотримання вимог законодавства про публічні закупівлі.
За результатами розгляду вашого звернення повідомляємо наступне.
Відповідно до пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. У тендерній документації зазначаються, серед іншого, один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Аналогічні за своєю суттю та змістом містяться й в нормі статті 22 Закону №922. Відповідно до пункту 2) частини другої статті 22 Закону №922, у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону. В свою чергу, згідно з положеннями статті 16 Закону №922, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Зауважимо, що а ні Особливості, а ні Закон №922 не містить законодавчого визначення поняття “аналогічний договір”. Разом з тим, згідно з правовою позицією висловленою Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 15 серпня 2023 року у справі №922/4852/21, в кожному конкретному випадку замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю “аналогічний договір” з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.
Також законом не передбачена конкретна кількість документально підтверджених договорів, а отже замовник має право самостійно встановити необхідну кількість договорів для підтвердження в учасників достатнього досвіду надання послуг. Окрім того, основною ознакою виконання аналогічних договорів є вид договору (залежно від правової природи договору) та предмет договору, в тому числі з врахуванням сфери надання послуг. Оскільки замовник здійснює діяльність в сфері надання житлово-комунальних послуг, а саме - постачання теплової енергії, яка має свої особливості правового регулювання, в тому числі й в частині погашення заборгованості боржниками Замовника за спожиті комунальні послуги, Замовником визначені відповідні критерії щодо наявності досвіду у учасника закупівлі досвіду стягнення дебіторської заборгованості у сфері надання житлово-комунальних послуг.
З огляду на встановлені законодавством, зокрема, але не виключно ЗУ “Про житвлово-комунальні послуги”, ЗУ “Про теплопостачання”, ПКМУ від 21.08.2019 №830Ю ПКМУ від 05.032022 р. № 206 та іншим НПА, особливості погашення заборгованості за спожиті комунальні послуги в період дії воєнного стану введеного в дію Указом Президента України “Про введення воєнного стану в Україні” № 64/2022 від 24 лютого 2022 року з послідуючим продовженням, важливе значення для Замовника якості, строків та обсягів наданих послуг, було встановлено відповідні критерії в тендерній документації. В тому числі й критерій щодо ціни аналогічних договорів, оскільки Замовник розраховує отримати послуги спрямованих погашення заборгованості боржниками Замовника за спожиті комунальні послуги в орієнтовному розмірі більше 4 млн.грн., за відносно короткий проміжок часу. В зв’язку з цим, Замовником й встановлено такий критерій щодо аналогічності договору, виключно з метою підтвердження наявності у учасника досвіду виконання договорів у відповідній сфері з відповідним обсягом.
Отже, замовником не встановлено дискримінаційних вимог в тендерній документації, чи вимог які б порушували основоположні принципи здійснення публічних закупівель.
