Вимога
Дана відповідь
UA-2023-04-19-008930-a.a1
Незаконне визнання переможця
Вимога щодо незаконного визнання переможця ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АЛСВІТ ПЛЮС» звертається до Замовника, щодо оскарження визнання переможцем ФОП Махніцький Федір Ярославович згідно закупівлі UA-2023-04-19-008930-a, скасування Протоколу №172 від 28 квітня 2023 року. 28 квітня 2023 року Протоколом №172 Уповноважена особа Замовника визнала переможцем закупівлі UA-2023-04-19-008930-a ФОП Махніцький Федір Ярославович. Вважаємо, що дане визнання є незаконним, здійснено з порушенням Закону України «Про Публічні закупівлі», адже уповноважена особа визнала переможцем Учасника, який явно не відповідає умовам закупівлі й повинен був бути дискваліфікований.! Невідповідність Вимогам закупівлі наступні: 1. Звертаємо Вашу увагу, що згідно Додатку 3 ТД «В вартість закупівлі входять послуги демонтажу старих конструкцій і монтаж предмету закупівлі за адресою Замовника (надається гарантійний лист в складі тендерної пропозиції).», що є роботами, й з якими всі Учасники погодилися й надали гарантійні листи. ФОП Махніцький Федір Ярославович на Вимогу абз. 4 пп.7 Розділу 3 НЕ НАДАВ «Якщо до виконання робіт Учасник не залучає субпідрядн(у)і організац(ю)ї, то у складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі.» 2. На Вимогу Додатка 1 ТД надання «Заповнену «Форму пропозиції» згідно Додатку № 2», ФОП Махніцький Федір Ярославович неналежно заповнена Таблиця 1, а саме Вартість пропозиції 13 900 грн БЕЗ ПДВ, що не відповідає ціновому показнику зазначеному на електронному майданчику. 3. ФОП Махніцький Федір Ярославович відповідно до наданих документів, Виписки Учасника має виключно відкритий КВЕД 46.73 Оптова торгівля деревиною, будівельними товарами, а також відповідно до Витягу з Реєстру Платників Єдиного податку перебуває на 2 групі оподаткування. У розумінні ПКУ виконання робіт прирівнюється до надання послуг: це слідує, зокрема, з положень пп. 14.1.203 ПКУ. Отже, як роз'яснив ВС/КАС, обмеження щодо надання послуг, встановлені п. 291.4 ПКУ для єдинників груп 1 та 2, стосуються у тому числі й виконання робіт. Також, варто зазначити, що друга група - фізичні особи - підприємці, які здійснюють господарську діяльність з надання послуг, у тому числі побутових, платникам єдиного податку та/або населенню. Замовник явно не є платником єдиного податку. Відповідно ФОП Махніцький Федір Ярославович НЕ МАЄ законодавчого права надавати послуги демонтажу старих конструкцій і монтаж предмету закупівлі за адресою Замовника, що прямо Вимагається технічним завданням закупівлі. Зазначене свідчить про явну невідповідність Учасника. 4.Додатком 1 ТД Встановлена Вимога надання «Контактні дані компанії-учасника (із зазначенням реквізитів учасника: назви, коду ЄДРПОУ, місцезнаходження, поштової адреси, телефону, електронної адреси; відомостей про контактну особу (прізвище, ім’я, по-батькові, посада, контактний телефон));» ФОП Махніцький Федір Ярославович НЕ НАДАВ документ/ інформацію про вищезазначене.! Що є порушенням Вимог ТД й свідчить про невідповідність Учасника. Варто зазначити, що навіть взявши до уваги інформацію розміщену не на бланку Фопа (в нього він є відповідно до аналізу інших документів) - «РЕКВІЗИТИ», та проаналізувавши його ФОП Махніцький Федір Ярославович НЕ НАДАВ інформацію: відомостей про контактну особу (прізвище, ім’я, по-батькові, посада, контактний телефон)). 5.Додатком 3 ТД встановлена Вимога надання Учасниками «Паспорт на технічні характеристики металевих рентгенозахисний дверей». ФОП Махніцький Федір Ярославович НЕ НАДАВ Паспорти які підтверджують технічні характеристики металевих рентгенозахисний дверей, а саме: Паспорти не містять на наступної інформації відповідно до Додатку 3 до ТД: Технічні та якісні вимоги: 1. Розмір коробу дверей: 835х2050h -1 шт. . Матеріал обробки дверного полотна повинен мати захист від вторинного і відбитого рентгенівського випромінювання. Дверний блок повинен бути повністю рентгенозахищеним, як по дверному полотну, так і по коробці та замку, та комплектуватися рентгенозахисною лиштвою. Дверна коробка: зроблена з двох труб 30х60 і 40х50. Обробка коробу та торців стулки – фарбування в колір, максимально наближений кольору панелей МДФ; Полотно: обробка МДФ-панелі з обох боків Завіси: зовнішні посилені 3 шт; Замок: у комплекті, з ключами; Лиштва: рентгенозахисна, ширина - 70мм, із МДФ, у тон основної обробки, монтуються на лицьовій стороні дверей (сторона, в яку відкриваються двері). Поріг: загальна висота – 40 мм, заходження на поріг мінімальне – 7-8 мм; 2.Розмір коробу дверей: 1230х2050h – 1 шт. (ВЗАГАЛІ ВІДСУТНІЙ ПАСПОРТ НА ДАНИЙ ДВЕРНИЙ БЛОК) Рентгенозахисні властивості: Еквівалент свинцю 1,00 мм. Матеріал обробки дверного полотна повинен мати захист від вторинного і відбитого рентгенівського випромінювання. Дверний блок повинен бути повністю рентгенозахищеним, як по дверному полотну, так і по коробці та замку, та комплектуватися рентгенозахисною лиштвою. Дверна коробка: зроблена з двох труб 30х60 і 40х50. Обробка коробу та торців стулки – фарбування в колір, максимально наближений кольору панелей МДФ; Полотно: обробка МДФ-панелі з обох боків Завіси: зовнішні посилені 3 шт; Замок: у комплекті, з ключами; Лиштва: рентгенозахисна, ширина - 70мм, із МДФ, у тон основної обробки, монтуються на лицьовій стороні дверей (сторона, в яку відкриваються двері). Поріг: загальна висота – 40 мм, заходження на поріг мінімальне – 7-8 мм; Зовнішні розміри коробу дверей за технологією робляться на 15 мм меншими з кожної сторони та на 20 мм меншими по висоті. Розмір коробу дверей: 1400х2300h -1 шт. Матеріал обробки дверного полотна повинен мати захист від вторинного і відбитого рентгенівського випромінювання. Дверний блок повинен бути повністю рентгенозахищеним, як по дверному полотну, так і по коробці та замку, та комплектуватися рентгенозахисною лиштвою. Дверна коробка: зроблена з двох труб 30х60 і 40х50. Обробка коробу та торців стулки – фарбування в колір, максимально наближений кольору панелей МДФ; Полотно: обробка МДФ-панелі з обох боків Завіси: зовнішні посилені 3 шт; Замок: у комплекті, з ключами; Лиштва: рентгенозахисна, ширина - 70мм, із МДФ, у тон основної обробки, монтуються на лицьовій стороні дверей (сторона, в яку відкриваються двері). Поріг: загальна висота – 40 мм, заходження на поріг мінімальне – 7-8 мм; 6. Додатком 3 ТД встановлена Вимога надання Учасниками «Протокол вимірювань рентгенозахисних властивостей на конструкції і матеріали.» Повідомляємо, надати оригінал такого документу до виробництва предмета закупівлі неможливо, адже перевіряється вже вироблена виробником конструкція. Відповідно до п. 6 Розділу 3 ТД «Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об’єктивним критеріям. Замовник зобов’язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.» ФОП Махніцький Федір Ярославович в складі пропозиції надав Протокол №13р-21 від 12 січня 2021 року, який НЕ Є «Протокол вимірювань рентгенозахисних властивостей на конструкції і матеріали» , а являє собою протокол вимірювання зразку захисного екрану, товщиною 0,03 м, з радіонукліадами, а не Протокол вимірювань рентгенозахисних ренгенозахисних дверей.!!!!!!!! ФОП Махніцький Федір Ярославович НЕ НАДАВ жодного листа роз’яснення щодо не можливості отримання Протоколу їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, як передбачається умовами Закупівлі. Якщо навіть використати умову п. 6 Розділу 3 ТД ФОП Махніцький Федір Ярославович надав технічні паспорти, але як вище зазначили, вони НЕ підтверджують відповідність тим же об’єктивним критеріям, НЕ відповідають Вимогам закупівлі. Вимагаємо: 1.Скасувати Протоколом №172 від 28 квітня 2023 року про визнання Учасника ФОП Махніцький Федір Ярославович пересожцем закупівлі. 2.Дискваліфікувати Учасника ФОП Махніцький Федір Ярославович, як такого чия пропозиція не відповідає Вимогам закупівлі. Вимушені повідомити, що у випадку не виконання вищезазначених дій, будемо вимушені звернутися за захистом своїх прав та інтересів до Антимонопольного комітету України.
У відповідь на Вашу вимогу повідомляємо наступне:
1. Згідно п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», роботи - розроблення проектної документації на об’єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам’яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Також, згідно п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
Враховуючи вищезазначене, послуги демонтажу старих конструкцій і монтаж предмету закупівлі у розумінні Закону є послугами, отже Учасник не повинен надавати довідку в довільній формі про незалучення субпідрядників, оскільки дана вимога згідно тендерної документації відноситься до виконання робіт.
2. Замовник може оголосити закупівлю на очікувану вартість з ПДВ або без ПДВ. І при цьому в будь-якому тендері Переможцем може бути платник чи не платник ПДВ. Адже немає обмежень з приводу участі в тендерах платників чи не платників ПДВ. Оскільки, Замовником при оголошенні процедури закупівлі було визначено загальну вартість закупівлі повну, тобто з урахуванням всіх податків та зборів, в тому числі ПДВ, зважаючи, що функціонал електронних майданчиків не містить змоги при поданні Учасниками тендерної пропозиції зазначати суму з ПДВ чи без, тендерні пропозиції усіх учасників в електронній системі закупівель відображаються з ПДВ.
3. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 3 ЦКУ однією із засад цивільного законодавства є свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом. Аналогічну норму містить і ч. 1 ст. 6 ГКУ (загальні принципи господарювання).
Згідно п. 3.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», цивільна правоздатність юридичної особи, за загальним правилом, є універсальною, тобто відповідна особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки, як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині (частина перша статті 91 ЦК України), а відтак вправі вчиняти будь-які не заборонені законом правочини. Тому сама лише відсутність у статутних документах чи в положеннях, якими регулюється діяльність, зокрема, суб'єктів господарювання, записів щодо можливості здійснення ними певної діяльності та, відповідно, вчинення тих чи інших правочинів не тягне за собою визнання таких правочинів за їх участю недійсними.
Відповідно до абз. 8 п. 1 Національного класифікатора України – Класифікація видів економічної діяльності ДК 009:2010, затвердженого Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року № 457, КВЕД - це статистичний інструмент для впорядкування економічної інформації. Водночас Класифікація є механізмом спільної мови, що має використання в багатьох інших, нестатистичних сферах (соціальному та податковому регулюванні, ліцензуванні, системі тарифів тощо), проте, не завжди адаптована до цього повною мірою. Отже, Класифікація не завжди відповідає всім потребам користувачів за межами статистичної системи, у
зв'язку з чим можуть виникнути суперечності стосовно юридичного
використання коду КВЕД. Слід мати на увазі, що код виду діяльності
не створює прав чи обов'язків для підприємств і організацій, не
спричинює жодних правових наслідків. Код виду діяльності не
обов'язково достатній критерій для виконання умов, передбачених
нормативними актами. У застосуванні нормативних актів чи
контрактів код виду діяльності - це припущення, а не доказ.
У Постанові Київського окружного адмінсуду від 26.10.2016 р. у справі № 810/2523/16, ухвалі Київського апеляційного адмінсуду від 06.02.2017 р., постанові Верховного Суду від 20.11.2018 р. у цій же справі, суд послався на ст. 43 ГКУ, яка передбачає право суб’єкта господарювання на укладення будь-яких угод та здійснення будь-якої підприємницької діяльності, які не заборонені законом.
Аналогічної думки дотримався Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у постанові від 24.07.2018 р. у справі № 808/2099/17, зазначивши, що відсутність в ЄДР видів діяльності товариства не забороняє підприємству займатися такими видами діяльності, тим паче, якщо право займатися такими видами діяльності не потребує додаткової легалізації шляхом отримання відповідних ліцензій, дозволів тощо.
Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04.02.2015 р. по у справі № 817/3862/14 (підтримана ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14.06.2016 р) було спростовано неправильний висновок суду першої інстанції про те, що оскільки товариством здійснено операцію поза межами власної господарської діяльності, то така операція не охоплюється господарською діяльністю і тому не може слугувати підставою для формування податкового кредиту. Аргументація постанови апеляційного суду базується на ст. 3, 42, 44, ГКУ, що передбачають свободу підприємницької діяльності. Отже, суб’єкт господарювання має право самостійно обирати види діяльності, яким воліє займатися, а також самостійно розпоряджатися наявним у нього матеріальними й грошовими ресурсами. Крім того, здійснюючи будь-яку господарську діяльність, такий суб’єкт повністю покладає на себе усі ризики, в тому числі й ризик неотримання прибутку.
4. Відповідно до Листа Учасника від б/д № б/н «ДОДАТОК 2» (Додаток 2 (3).pdf), в якому наявна інформація про Контактні дані компанії-учасника (із зазначенням реквізитів учасника: назви, коду ЄДРПОУ, місцезнаходження, поштової адреси, телефону, електронної адреси; відомостей про контактну особу (прізвище, ім’я, по-батькові, посада, контактний телефон)).
5. Додатком 3 ТД встановлена Вимога надання Учасниками «Паспорт на технічні характеристики металевих рентгенозахисний дверей». Разом з тим, Тендерною документацією не передбачено надання Паспорта на технічні характеристики саме на рентгенозахисні двері зазначені в Додатку 3 до тендерної документації.
6. Додатком 3 ТД встановлена Вимога надання Учасниками «Протокол вимірювань рентгенозахисних властивостей на конструкції і матеріали». Разом з тим, Тендерною документацією не передбачено надання Протоколу вимірювань рентгенозахисних властивостей на конструкції і матеріали саме на виготовлений предмет закупівлі або конкретні конструкції чи матеріали.
Враховуючи вищезазначене, Замовник правомірно визначив переможцем процедури закупівлі ФОП Махніцького Федора Ярославовича.
