Вимоги документації, що порушують основні принципи ЗУ "Про публічні закупівлі"
Відповідно до п.5.2.3. Розділу V. Оцінка тендерної пропозиції вимагається: На Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в розмірі не більше 10000,00 грн. (десять тисяч гривень), на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України).
Відповідно до п.3 ст.11 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерний комітет сам забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель. Окрім цього, у складі кожної районної державної адміністрації є юридичний відділ і висококваліфіковані фахівці, які можуть посприяти відділу освіти у вирішенні юридичних питань та надати тендерному комітету відповідну безоплатну юридичну допомогу. Тому незрозумілим є прагнення Замовника зобов’язати учасників процедури понести додаткові витрати і сплатити додаткові кошти на користь Консультанта торгів за незрозумілі юридичні послуги. У тендерній документації зазначено, що Учасник має право ознайомитись з договором на користь третьої особи, але сам договір у складі документації не наданий.
Ми вважаємо, що вимога оплати послуг Консультанта є протиправною і такою, що порушує вимоги ст.3. Принципи здійснення закупівель ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме принцип максимальної економії та ефективності.
Просимо Вас привести документацію у відповідність до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», внести відповідні зміни, шляхом вилучення протиправних вимог.
Відповідно до вимог п.п. 5.2.3. пункту 2 розділу V тендерної документації на Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати 10000,00 гривень десять тисяч гривень), на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник має право ознайомитись з даним договором.
Стандартною тендерною документацією, затвердженою Наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України 13.04.2016р. № 680, передбачено, що в п. 2 розділу 5 тендерної документації («Інша інформація») замовник у тендерній документації може зазначити іншу інформацію відповідно до вимог законодавства, яку вважає за необхідне включити (а не виключно до Закону країни «Про публічні закупівлі»).
Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до ст. 204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тому права та обов’язки сторін договору, а також порядок розрахунків між ними визначається відповідно до його умов. Законом не заборонено залучення Замовником на договірних засадах експертів та консультантів до роботи тендерного комітету. Права, обов’язки сторін договору, порядок розрахунків визначається відповідно до умов укладеного з ними договору. Між Замовником та Консультантом укладено договір про надання юридичних послуг, в якому зазначено, що за домовленістю сторін, оплата послуг може здійснювати учасником-переможцем процедури закупівлі, про що повинно бути зазначено в тендерній документації.
У тендерній документації Замовника в п.п. 5.2.3. пункту 2 розділу V чітко зазначено, що послуги сплачуються протягом п’яти робочих днів з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником.
Також у тендерній документації вказано, що на Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Тобто Учасник торгів, за його згодою може оплатити послуги консультанта. Жодної вимоги, що учасник зобов’язаний оплатити такі послуги тендерним комітетом не встановлено у ТД.
Тобто, на етапі між прийняттям рішення про намір укласти договір та укладенням договору про закупівлю жодних додаткових умов, не передбачених чинним законодавством, не встановлено. Послуги, які сплачуються учасником-переможцем процедури закупівлі, не повинні включатись до ціни пропозиції учасника, та сплачуються за рахунок його власних коштів ще до того моменту, як буде зареєстрований в органах казначейської служби договір за результатами проведеної процедури.
Разом з тим, в разі несплати коштів переможцем процедури закупівлі, пропозиція такого учасника не може бути відхилена (адже вже заключний договір за результатами торгів). Крім того, відповідно до укладеного договору передбачено, що «Послуги, які надаються Консультантом, є безоплатними для Замовника в разі їх сплати учасником-переможцем торгів відповідної процедури закупівлі. Замовник має право оплатити вартість послуг самостійно». В разі необхідності Замовник має право оплатити вартість наданих послуг самостійно.
Крім того, правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання і викладена в рішенні Господарського суду Одеської області від "25" лютого 2013 року по справі № 916/62/13-г, яке залишене в силі та без змін рішенням Одеського апеляційного господарського суду від "14" травня 2013 року по справі № 916/62/13-г.
Згідно з ч.3 ст. 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Дана стаття Закону називається «Недискримінація учасників», яка відповідно до неї забезпечується шляхом встановлення того, що вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах, а також забезпеченням вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю. Жодна з цих вимог Замовником не порушена, а тому й відсутня дискримінація учасників.
Отже, замовником будь-які права потенційних учасників процедури закупівлі не порушені, та його дії не спрямовані на встановлення дискримінаційних вимог у тендерній документації, оскільки вони для всіх осіб однакові. Зазначені обставини свідчать про відсутність підстав для задоволення скарги.
Викладене вище свідчить про повне дотримання Замовником вимог діючого законодавства, про відсутність дій, що обмежують конкуренцію або призвели до дискримінації учасників (вимоги встановлені для всіх однакові).
Дискримінаційні вимоги у тендерній документації
У Примітці до п. 6. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначено: З метою дотримання вимог Закону України "Про санкції" , Указу Президента України від 16 вересня 2015 року № 549/2015 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 вересня 2015 року "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 березня 2017 року "Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національній безпеці України" та недопущення фінансування тероризму, запропоноване учасниками вугілля повинне мати походження із Львівсько-Волинського басейну.
Вимога щодо походження вугілля суто із Львівсько-Волинського басейну є дискримінаційною, оскільки на сьогоднішній день існують вугільні шахти та відповідні вугільні підприємства Донецького вугільного басейну, які знаходяться на території, підконтрольній Україні, і які видобувають та реалізують вугілля зазначених вами у тендерній документації марок. Вимога щодо походження вугілля із Львівсько-Волинського басейну обмежує кількість потенційних учасників, заважає здоровій конкуренції між учасниками і порушує основні принципи здійснення закупівель, а саме:
добросовісна конкуренція серед учасників та недискримінація учасників.
Просимо Вас вилучити дискримінаційні вимоги із тендерної документації, шляхом внесення відповідних змін. У іншому випадку, ми змушені будемо звернутися до контролюючого органу по питанню дискримінації учасників у даній процедурі закупівель.
Приміткою п.6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі » розділу ІІІ ТД, Замовником торгів встановлено наступну вимогу «З метою дотримання вимог Закону України «Про санкції», Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», Указу Президента України від 16 вересня 2015 року № 549/2015 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 вересня 2015 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 березня 2017 року «Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національній безпеці України» та недопущення фінансування тероризму, запропоноване учасниками вугілля повинне мати походження із Львівсько-Волинського басейну».
Відповідно до п.3 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) тендерна документація повинна містити «інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля»
Згідно таблиці 1 (Якісні, технологічні та фізико – механічні показники вугілля) ДСТУ 7146:2010 поділяє марки вугілля Львівсько – Волинського басейну (умовна позначка **), марки вугілля Західного Донбасу (умовна позначка ***) та суміші вугілля з залученням вугілля марок Західного Донбасу (умовна позначка ****)
Тобто, ДСТУ розділяє марки вугілля та їхні характеристики за місцем походження, зокрема щодо їх зольності на сухий стан палива, загальної вологи на робочий стан, масової частки кусків розміром менше нижчої границі та нижчої теплоти згорання, а саме на вугілля із Львівсько – Волинського басейну та Західного Донбасу
Зазначення в тендерній документації марок вугілля ГКОМ 13-100, ДГР 0-200, ДГКО 25-80, це є посиланням на стандартні характеристики, що передбачені національними стандартами, у тому числі на ДСТУ 7146:2010 відповідно до місця їх видобування.
Тому, зазначення у тендерній документації вимоги, що вугілля марок ГКОМ 13-100, ДГР 0-200, ДГКО 25-80 повинно мати походження із Львівсько – Волинського басейну, не є дискримінаційною вимогою щодо місця знаходження постачальника чи виробника, а являється посиланням на тип марки вугілля, який передбачений ДСТУ 7146:2010 та ДСТУ 3472:2015, який видобувається на території Львівсько – Волинського басейну, та має відповідні технічні характеристики які притаманні тільки для таких марок вугілля, а саме зольність на сухий стан палива, загальна волога на робочий стан, масова частка кусків розміром менше нижчої границі та нижча теплота згорання.
Під час розробки тендерної документації, у тому числі технічних вимог, Замовник торгів, керуючись ДСТУ 7146:2010, здійснював розрахунок потреби вугілля кам’яного виходячи із типу марок за місцем його походження вугілля, а саме із Львівсько – Волинського басейну, оскільки таке кам’яне вугілля найкраще відповідає потребам закладів освіти Кам’янець – Подільського району.
Також, враховуючи ситуацію яка виникла в Україні, керуючись Законом України «Про санкції», Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», Указом Президента України від 16 вересня 2015 року № 549/2015 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 вересня 2015 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 березня 2017 року «Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національній безпеці України» та недопущення фінансування тероризму, тендерним комітетом, в межах та відповідно до ДСТУ 7146:2010, встановлено вимогу, що запропоноване вугілля кам’яне повинно мати походження із Львівсько – Волинського басейну.
Дана вимога встановлено у зв’язку із тим, що Замовник торгів не бажає витрачати бюджетні кошти на придбання товару, який видобутий (вироблений) не зрозуміло ким та яким чином, відповідно до якого порядку, оскільки при проведенні перевірок контролюючі органи завжди вимагають підтвердження походження товару та його відповідність вимогам, встановленим ТД при проведенні торгів.
Враховуючи те, що більша частина Донецької та Луганської області, перебуває під контролем незаконних озброєних формувань, тому закупівля вугілля, яке має походження із Західного Донбасу, являється доволі ризикованою та може залишити заклади освіти Кам’янець – Подільського району в опалювальний період без вугілля, що призведе до значних соціально – економічних негативних наслідків.
Єдиним підтвердженням походження вугілля, який надають учасники, являється сертифікат генетичних досліджень, який проводиться сертифікованими органами за їх місцезнаходженням, а не за місцем видобування вугілля виробником. Тому підтвердити точне походження вугілля в таких умовах не можливо.
Також, сертифікати генетичних досліджень які надаються Учасниками видані у 2013 або 2014 роках, а саме коли частина Донецької та Луганської області, не перебувала під контролем незаконних озброєних формувань.
Отже, враховуючи ситуацію яка склалася в Україні, спираючись на положення ДСТУ 7146:2010 та ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерний комітет не вбачає дискримінації у вимогах Примітки п.6 розділу ІІІ ТД.
Питання щодо нотаріального посвідчення копій документів
Відповідно до вимог п. 3.1.4. Розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції : У випадку, якщо згідно цієї тендерної документації передбачається надання копій, усі копії документів повинні бути завірені нотаріально.
Вивчаючи надану Вами тендерну документацію, необхідно зауважити, що вами вимагається надання копій практично усіх документів і відповідно Учасники процедури зобов’язані нотаріально посвідчувати велику кількість документів, що веде за собою додаткові фінансові витрати. Вимога щодо нотаріального посвідчення копій усіх документів є незаконною і такою, що порушує вимоги ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме – вимоги щодо максимальної економії та ефективності.
Тому просимо взяти зазначене вище до розгляду, шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Доброго дня. Відповідно вимог п. 3.1.4. Розділу III, у випадку, якщо згідно цієї тендерної документації передбачається надання копій, усі копії документів повинні бути завірені нотаріально (у випадку, якщо це прямо передбачено тендерною документацією), або завірені підписом уповноваженої особи учасника та печаткою учасника процедури закупівлі (у разі наявності печатки).
Дана вимога стосується лише тих документів тендерної документації де є вимога надати нотаріально завірену копію документа, там де ця вимога відсутня надаються лише копії документів, які завіряються підписом та печаткою учасника. Тому внесення змін по даній вимозі є недоречним.
