документи переможця
Згідно з Розділом 1 та п.1.1/1.2 Проекту договору Додатку 5 до докумнетації - предметом закупівлі є ТОВАР, а саме постачання ТОВАРУ ( Дизельного палива за адресою Замовника) Однак, відповідно до п 1.3. додатку 5 ПРоект договору містить положення про НАДАННЯ ПОСЛУГ ЗІ ЗБЕРІГАННЯ ПАЛИВА, які НЕ відносяться до предмету закупівлі. Зберігання палива - це діяльність із зберігання пального (власного або отриманого від інших осіб) із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик (стаття 1 Розділу І Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, кньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», що свідчить про окремий вид діяльності, що відноситься до надання послуг, а тому умови зберігання палива не мають жодного відношення до встановленого предмету закупівлі, а саме: ТОВАР, а не надання послуг. Також, відповідно до пункту 1.1.-1.2 Проекту договору Додатку 5 до тендерної документації предметом договору є ПОСТАЧАННЯ ТОВАРУ. Згідно з пунктом 21 статті 1 Закону, послуги – це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт. Тобто, зберігання товару відноситься до будь-якого предмету закупівлі, крім ТОВАРІВ і робіт. Надання послуг зі зберігання товару відбувається на платній основі та передбачає інший вид закупівлі, окремий договір та наявність ліцензії на зберігання пального в Учасника, що свідчить про обмеження коло учасників. Таким чином, встановивши умову п 1.3 Проекту договору про "НАДАННЯ ПОСЛУГ зі зберігання палива та на безоплатній основі" Замовник цілком очевидно обмежив конкуренцію та участь у закупівлі суб’єктів, які здатні виконати умови договору ПОСТАВКИ ТОВАРУ та вимоги Технічного завдання згідно тендерної документації, при цьому якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі будуть відповідати державним стандартам. Замовник має право зберігати паливо у будь-якого суб’єкта господарювання на умовах договору зберігання, але це є наданням ПОСЛУГ і не відноситься до закупівлі ТОВАРУ. Приймаючи до уваги рішення Антимонопольного комітету України щодо аналогічного питання (надання послуг із зберігання палива у проекті договору поставки ТОВРАУ - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-20-002248-c ) свідчить, що Замовник порушив вимоги Закону, застосувавши дискримінаційний підхід до складання вимог тендерної документації та порушив законні інтереси Скаржника. Тобто, керуючись статтями 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» звертаємось до Вас, з метою усунення дискримінаційних умов до учасників торгів, Вимагаємо внести зміни до тендерної документації та усунути вказану вимогу Документації щодо зберігання палива. У разі незадоволення вимоги будемо звертатися до Антимонопольного комітету України.
Згідно ч.1 ст.19 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.
Згідно Цивільного кодексу України:
Стаття 6. Акти цивільного законодавства і договір
1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.
2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.
3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Стаття 627. Свобода договору
1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Стаття 628. Зміст договору
1. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
2. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).
Таким чином, законодавство України передбачає навіть укладення договорів, які не передбачені актами цивільного законодавства, врегулювання в договорах, які передбачені актами цивільного законодавства, своїх відносин, які не врегульовані цими актами, відступлення в договорі від положень актів цивільного законодавства і врегулювання своїх відносин на власний розсуд.
Хоча ДЗ "Українська алергологічна лікарня МОЗ України" у вказаній тендерній документації навіть і не відступало від положень актів цивільного законодавства та виклало умови щодо безоплатного зберігання товару в проекті договору у точній відповідності до положень Цивільного кодексу України (зокрема, Глави 66 «ЗБЕРІГАННЯ»). Так, зокрема, ст.946 ЦК України встановлено, що установчим документом юридичної особи або договором може бути передбачено безоплатне зберігання речі.
Проект договору не суперечить законодавству, зокрема, не суперечать законодавству умови щодо безоплатного зберігання товару в проекті договору. Законодавство України, зокрема, згаданий Вами закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» не забороняє безоплатного зберігання пального, закон лише вимагає наявність ліцензії на вказаний вид діяльності.
ДЗ "Українська алергологічна лікарня МОЗ України" є державним закладом, що фінансується з державного бюджету. Зокрема, і вказана закупівля теж фінансується з державного бюджету. Вартість закупки дизельного палива є чималою – 2 730 000 грн, а тому Заклад повинен та має право приймати усі відомі йому та наявні у законодавстві України засоби для належного зберігання державного майна, недопущення його розтрати та псування. Саме з цією метою Закладом і були внесені в проект договору умови щодо безоплатного зберігання товару з вказанням обов’язків Постачальника щодо належного зберігання дизельного палива та відповідальності Постачальника за його неналежне зберігання.
Ваше твердження, що зберігання товару відноситься до будь-якого предмету закупівлі є хибним.
Ваше посилання на визначення терміну послуг в законі України «Про публічні закупівлі» (послуги – це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт …) є помилковим, оскільки у проекті договору вказано: Постачальник виконує відповідальне зберігання та повернення товару безоплатно. Тобто вказані дії Постачальника не є оплатними діями, Заклад ці дії не покупає, а отримує безоплатно. З цієї причини взагалі немає правових підстав використовувати вказаний закон, адже він регулює лише закупівлю (… Цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад…, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі… Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Таким чином, заклад не має права провести через електронну систему закупівель окрему закупівлю з окремим проектом договору з визначенням коду по зберіганню майна із застосуванням Єдиного закупівельного словника, оскільки цей закон, а також Єдиний закупівельний словник застосовуються замовниками лише у разі здійснення закупівель.
Ви стверджуєте, що Замовник порушив вимоги Закону, застосувавши дискримінаційний підхід до складання вимог тендерної документації та порушив законні інтереси Скаржника, але вищевказане не відповідає дійсності, оскільки Заклад не висунув в тендерній документації жодної дискримінаційної вимоги, в проекті договору немає жодної умови, яка б обмежувала конкуренцію та порушувала б інтереси Скаржника. Висування Закладом вимог щодо належного безоплатного зберігання Постачальником придбаного Замовником товару є правом Закладу, не забороненим законодавством України, а значить всі вказані умови щодо зберігання товару є законними.
Ваша вимога порушує вищевказане законодавство щодо свободи договору, щодо права сторін вільно на власний розсуд врегулювати в договору свої відносини шляхами, які не заборонені законодавством України, щодо права суб'єктів господарювання без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.
Якщо у Вас відсутні можливості для виконання умов проекту нашого договору (зокрема, відсутні належні місця для зберігання палива або відсутня ліцензія на його зберігання) – Ви маєте право договір із Закладом не укладати.
Висування Закладом вимог щодо безоплатного зберігання товару вважається Вами як дискримінаційна вимога (хоча це є лише одна із багатьох вимог Замовника). Для Закладу є незрозумілим з якої причини Ви не вказали всі інші вимоги Замовника як дискримінаційні? Наприклад, у Додатку 3 «Технічні, якісні та кількісні вимоги до предмету закупівлі» та в проекті договору вказано: ВИМОГИ ДО ПОСТАЧАННЯ: Поставка товару здійснюється узгодженими партіями (частинами), у відповідності до заявок Замовника автотранспортом Постачальника, обладнаним з насосом викачки діаметром шланга не більше 80 мм, та за рахунок останнього на протязі 72 годин з моменту заявки на товар.
З Вашої логіки вимога про обладнання автотранспорту Постачальника насосом викачки діаметром шлангу не більше 80 мм теж повинна бути дискримінаційною. Вбачається, що Ви не вказали цю вимогу як дискримінаційну, тому що у Вас є такий шланг.
Заклад вважає, що Ваша вимога спрямована на примушування Закладу на укладання договору саме на Ваших умовах, що є неприпустимим, тому що є незаконним.
На підставі викладеного ДЗ "Українська алергологічна лікарня МОЗ України" відмовляє Вам у задоволенні вищевказаної Вимоги про внесення змін до тендерної документації.
