АРИТМІЛ (Amiodarone); ГЕМОТРАН® (Tranexamic acid); ДИКЛОФЕНАК (Diclofenac); ДРОТАВЕРИН (Drotaverine); ДИМЕДРОЛ (Diphenhydramine); ІЗО-МІК® (Isosorbide dinitrate); КОНТРИВЕН (Aprotinin); ЛІДОКАЇН (Lidocaine); МЕТОКЛОПРАМІД (Metoclopramide); МЕЗАТОН (Phenylephrine); ОКСИТОЦИН (Oxytocin); ВІКАСОЛ (Menadione); ПРЕДНІЗОЛОН (Prednisolone); ФУРОСЕМІД (Furosemide); ПАПАВЕРИН (Papaverine); ПЛАТИФІЛІН (Platyphylline); РЕНАЛГАН® (Pitofenone and analgesics); МЕРОПЕНЕМ (Meropenem); КОФЕЇН-БЕНЗОАТ НАТРІЮ (Caffeine and sodium benzoate); ФАРМАСУЛІН® Н NP (Insulin (human) за кодом Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 – 33600000-6 Фармацевтична продукція

за результатом аналізу вимоги не може погодитись, що зазначені вимоги Додатку № 3 до тендерної документації є дискримінаційними та ставляють потенційних Учасників в нерівне становище. І. Щодо вимоги поділу предмету закупівлі на лоти потрібно зазначити наступне. Порядок визначення предмету закупівлі під час проведення тендеру (відкритих торгів) у розумінні Закону регламентовано Наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України 15.04.2020 № 708 "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі" (далі Порядок № 708). Відповідно до пункту 3 Розділу І «Загальні положення» Порядку № 708 визначення предмета закупівлі предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Згідно пункту 5 Порядку № 708 Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Отже, за нормами діючого законодавства Замовник має право (може) визначити окремі частини предмета закупівлі. Тобто, Закон не зобов’язує, а залишає за Замовником торгів альтернативу вибору визначати чи не визначати частини предмета закупівлі, а у разі поділу предмета закупівлі на частини (лоти) залишає право за замовником поділ предмета закупівлі на лоти відповідно до його потреб. Аналогічна позиція викладена у листі Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 3304-04/53972-06 від 03.09.2020 року «Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель» Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Ця норма може застосовуватися для будь-яких предметів закупівлі, де такий поділ можливо здійснити в межах єдиної процедури закупівлі Виходячи зі змісту Рекомендацій Антимонопольного комітету Україну від 30.03.2018 №4-рк "Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції" йдеться про те, що Порядком визначення предмета закупівлі не передбачено переліку випадків, коли саме замовник може та має визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти) у процедурі закупівлі та критерії такого поділу. Одним з принципів здійснення державних закупівель відповідно до статті 5 Закону є максимальна економія та ефективність. Згідно з частиною другою статті 20 Закону, під час проведення Процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Стаття 43 Господарського кодексу України передбачає свободу підприємництва, тобто можливість без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, не заборонену законом. Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб-підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами. Більш того, звертаємо Вашу увагу, що вказана позиція повністю співпадає з позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в рішеннях№ 9404-р/пк-пз від 12.07.2019 року, № 504-р/пк-ск від 17.03.2016 року, № 9404-р/пк-пз від 12.07.2019 року, № 7910-р/пк-пз від 14.04.2021 року та в рішенні №11845-р/пк-пз від 28.05.2021 року. У вказаних рішеннях Колегія повністю підтвердила обґрунтованість, законність та рішення Замовника не здійснювати поділу предмета закупівлі на лоти. Додатково повідомляємо, що визначення предмету закупівлі покладено виключно на Замовника, а не за погодженням з усіма чи окремими учасниками Процедури закупівлі, які взагалі не мають права впливати на Замовника щодо вибору предмета закупівлі чи його обґрунтування. Згідно пункту 8 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» що зазначені вимоги Додатку № 3 до тендерної документації, а саме: 8. З метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачаннятовару у кількості, якості та строками придатності, по позиціях, кількість одиниць яких становить 150 і більше - учасник надає оригінал гарантійного листа виробника (представництва, філії виробника, якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), заявника, яким підтверджується можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у необхідній кількості, строками придатності та в терміни. Гарантійний лист виробника повинен включати: повну назву учасника, мати назву предмету закупівлі. Одним з принципів здійснення державних закупівель відповідно до статті 5 Закону є максимальна економія та ефективність. Згідно з частиною другою статті 20 Закону, під час проведення Процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Закон або будь-який інший нормативний акт не давали чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами. В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб. Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов до висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель, визначених у Законі №1197-VII, дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників. Зважаючи на вищевикладене, не можна стверджувати, що вимоги, встановлені нами у тендерній документації є дискримінаційними, адже вони сформовані з врахуванням наших потреб та критеріїв надання якісного товару. Дана вимога також формується Замовником на підставі принципів публічних закупівель (ст. 5 Закону) та з метою: 1. Забезпечення безперебійної та своєчасної поставки життєво необхідних медичних виробів Учасником торгів. Надання листа виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) є гарантією, що учасник є надійним постачальником та займає стабільну та вагому позицію на фармацевтичному ринку України, що дозволяє йому звернутися до виробника, а він в свою чергу від імені учасника гарантує якість та своєчасну поставку медичних матеріалів Замовнику. Внесенням такої вимоги до документації є соціально обґрунтованим, адже неналежне виконання або розірвання договору поставки життєво необхідних медичних ліків з вини постачальника призведе до загрози здоров’ю та життю окремих груп пацієнтів, численних скарг з боку населення та соціальної напруги в цілому. 2. Забезпечення високої якості препаратів, адже лише безпосередньо виробник продукції може гарантувати Замовнику належну якість та високі показники терміну придатності лікарських засобів (принцип ефективності та раціональності закупівлі), тому підтвердження якості підтверджується гарантійним листом виданого відповідного виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України). 3. Забезпеченні мінімальної націнки на лікарські засоби, а як наслідок нижчих цінових пропозицій, адже учасник, що співпрацює безпосередньо з виробником за рахунок власних дисконтів по контракту як правило має можливість запропонувати найдешевші ціни (принцип максимальної економії). 4. Надання листа виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) мінімізує ризик того, що лікарські засоби, які постачатимуться учасником отримані ним злочинним шляхом, таким як: контрабанда, крадіжка, незаконний бартер тощо (принцип законності). Адже такий лист підтверджує офіційне походження товару – його виробництво, відповідну сертифікацію, ввезення та територію України, розмитнення, реєстрацію на території України тощо. 5. В разі виникнення конфліктних ситуацій під час виконання договору учасником переможцем пов’язаних з виконанням договору, замовник на виконання гарантійного листа виданого від виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) має право звернутися до нього з метою вжиття заходів щодо його повного та всебічного виконання. Враховуючи викладене, Замовник не погоджується із вимогою про внесення змін до тендерної документації і вважає встановлені ним вимоги обґрунтованими і доцільними. Більш того, звертаємо Вашу увагу, що вказана позиція повністю співпадає з позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в рішенні № 9404-р/пк-пз від 12.07.2019 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001890-b), в рішенні № 17650-р/пк-пз від 18.09.2020 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-13-005415-a) та в рішенні №11845-р/пк-пз від 28.05.2021 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-07-001444-c). У вказаних рішеннях Колегія повністю підтвердила обґрунтованість, законність та відповідність вказаних вимог принципам публічних закупівель. Крім того, звертаємо увагу, що гарантійний лист може бути виданий не лише виробником лікарських засобів але й представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України. Отже, представником вважається юридична особа, яка діє в інтересах іншої особи, тобто комерційним представництвом вважають розповсюдженням, реалізацію та рекламування продукції на користь третьої особи. Тобто, в кожного з виробників є декілька представництв, дистриб’юторів та інших осіб, що здійснюють комерційну діяльність та діють в його інтересах. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами. Щодо інформації яка вказана у Вашій вимозі (скарзі) а саме: 12 Menadione Менадіон В02В А02 ВІКАСОЛ розчин для ін'єкцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі №10 уп 150 представлена на ринку України лише одним виробником -ПрАТ "Фармацевтична фірма "Дарниця", Україна згідно "Державний реєстр лікарських засобів України" (сайт http://www.drlz.com.ua) Стосовно наданих доказів від Вас, Замовник мусить відзначити що процесуальне право України вирізняє основні критерії для доказів/підтвердження: 1) належність; 2) допустимість; 3) достовірність; 4) достатність (стосовно сукупності доказів). Допустимість доказів/підтвердження - це дозволеність для органу чи посадової особи, яка веде процес, в силу положень процесуального права використати їх як докази. Належність доказів/підтвердження - це можливість фактичних даних під час їх використання з'ясовувати чи, навпаки, приховувати; обставини, що належать до предмету доказування. Достовірність доказів/підтвердження - це можливість застосування фактичних даних в процесі доказування з точки зору знання про джерела, обставини, методи їх утворення і отримання в контексті використання у справі інших матеріалів. Достатність доказів/підтвердження - це можливість суду чи органу що здійснює процес розгляду покласти їхню сукупність або один із них в основу процесуального рішення. 1) Відтак, «доказ/підтвердження» результату пошуку в публічному «Реєстрі лікарських засобів» (розміщеного на офіційному сайті Державного експертного центру Департаменту фармацевтичної діяльності Міністерства охорони здоров’я України) не являється належним, достовірним та достатнім виходячи з того, що вказаний реєстр відображає реєстраційні дані тих лікарських засобів, що пройшли реєстрацію відповідно до «Порядку державної реєстрації (перереєстрації) лікарських засобів», що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 376 від 26 травня 2005 р. (далі - Порядок). Оскільки, відповідно до пункту 2 Порядку встановлено, що державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарського засобу здійснює МОЗ на підставі результатів експертизи реєстраційних матеріалів (реєстраційного досьє) на такий засіб та контролю його якості, проведених Державним фармакологічним центром МОЗ (далі — Центр) та Державною службою лікарських засобів і виробів медичного призначення. Пунктом 5 Порядку передбачено, що МОЗ у місячний строк приймає рішення про реєстрацію лікарського засобу або про відмову в такій реєстрації. Наказом МОЗ про державну реєстрацію лікарського засобу затверджується фармакопейна стаття або методи контролю його якості, інструкція з медичного застосування, листок-вкладиш з інформацією для пацієнта, здійснюється погодження технологічного регламенту або технології виробництва, а також присвоюється реєстраційний номер, який вноситься до Державного реєстру лікарських засобів та міжвідомчої бази даних про зареєстровані в Україні лікарські засоби. Зберігання реєстраційних матеріалів, внесення змін та доповнень до них здійснюються Центром у порядку, визначеному МОЗ. Копії матеріалів щодо методів контролю якості лікарського засобу надсилаються до Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів МОЗ. Пунктом 6 Порядку встановлено, що реєстраційне посвідчення із зазначенням строку, протягом якого дозволяється застосування лікарського засобу в Україні, видається Центром у десятиденний строк після реєстрації лікарського засобу. Пункт 11 Порядку визначає, що перереєстрація лікарського засобу здійснюється у порядку, визначеному МОЗ. Для належності, достовірності та достатності підтвердження того, що вказаний лікарський засіб є «ексклюзивним» варто отримати офіційну відповідь від уповноважених органів, зокрема: Державного фармакологічного центру МОЗ та Державної служби лікарських засобів і виробів медичного призначення. Однак, відповідних доказів/підтвердження за вимогою не існує, звідси достеменно не відомо чи насправді лікарській засіб ВІКАСОЛ, є так сказати «ексклюзивним».