Вимога
Відхилено
UA-2023-05-08-008713-a.c1
Дискримінаційні вимоги у ТД
Замовником внесено відповідні вимоги до тендерної документації, які є дискримінаційними. Пункт 5 Розділу 3 Тендерної документації містить вимогу: «Учасник в складі пропозиції повинен достовірно проінформувати Замовника та підтвердити відсутність негативного досвіду (зауважень, претензій, невиконання істотних умов договору, тощо) роботи по предмету закупівлі із державними/комунальними замовниками». З приводу зазначеного, варто звернути увагу, що документація не містить визначення терміну «негативний досвід». За таких умов з незалежних від учасника причин замовник може встановити наявність негативного досвіду без визначення критеріїв оцінки такого виконання та без можливості учасником спростувати таку інформацію, що в подальшому може стати підставою для відхилення пропозиції учасника через причини, що не залежать від нього, що є дискримінаційним щодо таких суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Окрім того, оціночне поняття може трактуватись на власний розсуд, що не співпадає з принципом достовірності фактів та порядку їх встановлення уповноваженими органами. Зокрема, по іншій закупівлі (UA-2023-03-14-005357-a) встановлено аналогічну вимогу. Замовником вказаної закупівлі враховано листи незрозумілого походження до іншої юридичної особи, а саме ГО «Українська асоціація енергосервісних компаній» як факт наявності негативного досвіду, що стало підставою для відхилення тендерної пропозиції та подання скарги до Антимонопольного комітету України для захисту порушеного права. Рішенням Антимонопольного комітету України № 6681-р/пк-пз від 16.05.2023 зобов’язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСКО ЮА". Встановивши зазначену умову, Замовник порушив принципи, установлені ст. 3 Закону, зокрема принцип об’єктивної та неупередженої оцінки. Згідно з ч. 4 ст. 5 Закону, Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.. Ч. 4 ст. 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Виходячи з вищевикладеного, Замовник повинен усунути наведені порушення, внісши зміни до документації в цій частині. Тому, Замовник застосував дискримінаційний підхід під час підготовки тендерної пропозиції. Вказаними діями Замовник порушив право Учасника на участь в процедурі закупівлі. Зазначені дії Замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, а саме – недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Прошу внести зміни до тендерної документації, а саме вимогу пункт 5 Розділу 3 Тендерної документації «Учасник в складі пропозиції повинен достовірно проінформувати Замовника та підтвердити відсутність негативного досвіду (зауважень, претензій, невиконання істотних умов договору, тощо) роботи по предмету закупівлі із державними/комунальними замовниками» виключити з тендерної документації. Додатково інформуємо, що Замовниками, за результатами отримання некваліфікованої консультативної допомоги було внесено дискримінаційні вимоги до тендерних документацій схожих до тендерної документації по даній закупівлі, які в подальшому були виключені за рішенням АМКУ (UA-2022-12-16-012660-a, UA-2022-12-16-013046-a, UA-2022-12-16-013351-a, UA-2022-12-16-013792-a, UA-2022-12-16-014035-a, UA-2022-12-16-014280-a, UA-2022-12-16-014461-a, UA-2022-12-16-014707-a, UA-2022-12-16-015132-a, UA-2022-12-16-015244-a, UA-2022-12-16-015451-a, UA-2022-12-16-015534-a, UA-2022-12-16-015618-а, UA-2022-12-16-015713-a, UA-2022-12-16-015822-a, UA-2022-12-16-015866-a, UA-2022-12-16-015960-a).
Відповідь на вимогу Заявника щодо наявності дискримінаційної вимоги в тендерній документації
Учасник зазначає в своїй вимозі, що пункт 5 розділу 3 тендерної документації містить дискримінаційну вимогу, а саме: «Учасник в складі пропозиції повинен достовірно проінформувати Замовника та підтвердити відсутність негативного досвіду (зауважень, претензій, невиконання істотних умов договору, тощо) роботи по предмету закупівлі із державними/комунальними замовниками».
Замовник вважає, що дана умова є не дискримінаційною, з дотриманням принципів публічних закупівель та такою, що відповідає усім вимогам законодавства, відповідно до наступного:
Заявник жодним чином не надав доказів того, чому він не зможе виконати дану вимогу та яким чином вона є дискримінаційною саме по відношенню до нього.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників: недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Тобто, Заявник мав би у своїй вимозі вказати, яким саме чином це дискримінує його, чому саме він не зможе підтвердити неможливість виконання такої вимоги, порівняно з іншими учасниками. В чому проявляється не рівне ставлення до учасників.
Дана вимога відповідає вимогам законодавства.
Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
Встановивши критерій «відсутність негативного досвіду (зауважень, претензій, невиконання істотних умов договору, тощо)» Замовник дотримується вимоги законодавства, вказуючи який саме досвід потрібен (необхідний).
Дана вимога є вкрай важливою для закупівлі енергосервісу.
Саме відсутність негативного досвіду гарантує Замовнику, що учасник зможе виконати даний Договір в тому числі. Відсутність даної вимоги ставить під ризик виконання даного Договору та, як наслідок може призвести до значних збитків, чим будуть порушенні такі принципи публічних закупівель, як максимальна економія. Максимальну економію не можливо досягти з ненадійним учасником, тобто таким, що має негативний досвід.
Заявник зазначає, що йому не зрозуміло, що є негативним досвідом.
Проте, в тендерній документації чітко вказано, що саме є негативним досвідом - відсутність негативного досвіду (зауважень, претензій, невиконання істотних умов договору, тощо). Більше того, в Заявника є право звернутися до Замовника за роз’ясненням.
Учасник посилається на практику Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ), яка на сьогодні є неактуальною по причині наявності нової інформації та нової практики АМКУ.
В своєму рішенні, на яке посилається Заявник (рішенням Антимонопольного комітету України № 6681-р/пк-пз від 16.05.2023) зобов’язано скасувати рішення замовника енергосервісу про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСКО ЮА") не враховано відповіді від іншого замовника енергосервісу (в зв’язку з її відсутністю на момент винесення рішення). Саме тому воно не може братися до уваги.
Натомість, є більш пізнє рішення АМКУ, в якому враховано відповідь щодо негативного досвіду такого учасника та відповідно відхилено його пропозицію. А саме рішення АМКУ № 6857-р/пк-пз від 18.05.2023р., в якому було встановлено, що ТОВ "ЕСКО ЮА" не виконувалася істотна умова договорів (тобто наявний негативний досвід) та відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "ЕСКО ЮА" у задоволенні його скарги від 01 травня 2023 № UA-2023-03-14-011739-a.c2.
Враховуючи вищевикладене Замовник відмовляє у задоволенні вимоги Заявника.
