ДК 021:2015 “48620000-0 Операційні системи (Ліцензійне системне та офісне програмне забезпечення Microsoft)”

Державному підприємству обслуговування повітряного руху України Щодо надання гарантійного листа, передбаченого підп. 13 п. 3.1. Тендерної документації на закупівлю: ДК 021:2015 “48620000-0 Операційні системи (Ліцензійне системне та офісне програмне забезпечення Microsoft)” Вимога надати зазначений гарантійний лист є такою, що не відповідає нормам діючого законодавства України та є дискримінаційною в частині підтвердження відсутності серед засновників, кінцевих бенефіціарів, афілійованих осіб учасника громадян тієї чи іншої держави. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються, серед іншого, за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій та запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Прямою нормою ч. 4 ч. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Проте, своїм роз’ясненням від 07 вересня 2018 року №3304-04/39245-06 Мінекономрозвитку, як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, звернув увагу, що замовникам потрібно додатково врахувати вимоги Закону України «Про санкції» та Указу Президента від 21 червня 2018 року №176/2018 «Про рішення Ради національної безпеки та оборони України від 21 червня 2018 року «Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)». Поряд із цим, Мінекономрозвитку надав свої роз’яснення від 07 лютого 2017 року №3302-06/3812-06: тендерна документація може містити інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Отже, у сфері публічних закупівель встановлено чіткі правила розміщення тендерних пропозицій замовниками та вимоги до них. Однак, жодним нормативно-правовим актом не встановлено будь-яких обмежень щодо участі в публічних закупівлях учасників, серед засновників, кінцевих бенефіціарів, афілійованих осіб яких є громадяни тієї чи іншої держави, якщо до них не застосовано будь-яких персональних спеціальних обмежувальних заходів (санкцій). А тому вимога про надання відповідного гарантійного листа, передбачена підп. 13 п. 3.1. Тендерної документації є такою, що напряму суперечить діючому законодавству та є дискримінаційною. У зв’язку з зазначеним вище та на підставі ст. ст. 5, 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про санкції», ВИМАГАЄМО: Внести зміни в підп. 13 п. 3.1. тендерної документації, шляхом викладення його в новій редакції: «13) гарантійний лист від учасника, що серед засновників, кінцевих бенефіціарів, афілійованих осіб учасника відсутні працівники Украероруху та особи щодо яких застосовано персональні спеціалізовані економічні та інші обмежувальні заходи (санкції), відповідно до рішень Ради національної безпеки та оборони України, затверджених указами Президента України». Офіційний Лист від Учасника, з цього приводу, надано на тендерний майданчик.

ПОВТОРНО. Державному підприємству обслуговування повітряного руху України Щодо надання гарантійного листа, передбаченого підп. 13 п. 3.1. Тендерної документації на закупівлю: ДК 021:2015 “48620000-0 Операційні системи (Ліцензійне системне та офісне програмне забезпечення Microsoft)” Вимога надати зазначений гарантійний лист є такою, що не відповідає нормам діючого законодавства України та є дискримінаційною в частині підтвердження відсутності серед засновників, кінцевих бенефіціарів, афілійованих осіб учасника громадян тієї чи іншої держави. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються, серед іншого, за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій та запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Прямою нормою ч. 4 ч. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Проте, своїм роз’ясненням від 07 вересня 2018 року №3304-04/39245-06 Мінекономрозвитку, як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, звернув увагу, що замовникам потрібно додатково врахувати вимоги Закону України «Про санкції» та Указу Президента від 21 червня 2018 року №176/2018 «Про рішення Ради національної безпеки та оборони України від 21 червня 2018 року «Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)». Поряд із цим, Мінекономрозвитку надав свої роз’яснення від 07 лютого 2017 року №3302-06/3812-06: тендерна документація може містити інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Отже, у сфері публічних закупівель встановлено чіткі правила розміщення тендерних пропозицій замовниками та вимоги до них. Однак, жодним нормативно-правовим актом не встановлено будь-яких обмежень щодо участі в публічних закупівлях учасників, серед засновників, кінцевих бенефіціарів, афілійованих осіб яких є громадяни тієї чи іншої держави, якщо до них не застосовано будь-яких персональних спеціальних обмежувальних заходів (санкцій). А тому вимога про надання відповідного гарантійного листа, передбачена підп. 13 п. 3.1. Тендерної документації є такою, що напряму суперечить діючому законодавству та є дискримінаційною. У зв’язку з зазначеним вище та на підставі ст. ст. 5, 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про санкції», ВИМАГАЄМО: Внести зміни в підп. 13 п. 3.1. тендерної документації, шляхом викладення його в новій редакції: «13) гарантійний лист від учасника, що серед засновників, кінцевих бенефіціарів, афілійованих осіб учасника відсутні працівники Украероруху та особи щодо яких застосовано персональні спеціалізовані економічні та інші обмежувальні заходи (санкції), відповідно до рішень Ради національної безпеки та оборони України, затверджених указами Президента України». ОНОВЛЕНИЙ офіційний Лист від Учасника, з цього приводу, ПОВТОРНО надано на торговий майданчик.

Учасник має намір взяти участь у даних відкритих торгах та подати свою тендерну пропозицію, однак у Тендерний документації Замовником встановлено додаткові штучні дискримінаційні вимоги, які можуть бути виконані лише обмеженим колом учасників. Так, відповідно до п. 1.1 проекту договору (додаток № 4 до Тендерної документації): «Постачальник бере на себе зобов’язання передати невиключне право на користування програмною продукцією, перелік якої зазначено у Специфікації (Додаток №1 до цього Договору), з наданням (постачанням) відповідних ліцензій, які містять перелік умов щодо обмеженого використання такої комп’ютерної програми за її функціональним призначенням та одночасно є складовою постачання самої комп’ютерної програми (далі – Програмний продукт або програмна продукція, або ПП), а Покупець зобов’язується прийняти Програмний продукт і здійснити оплату на умовах, зазначених в даному Договорі.». У проекті договору Сторони посилаються на те, що: «Покупцем укладено Угоду Microsoft Enterprise Agreement від «____»___________ №______________ з корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED, резидентом Ірландії, а Постачальник на підставі Угоди від «____»_____№____________, укладеної з корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED, уповноважений надавати через канали зв’язку мережі Інтернет доступ до інтернет-сайтів та/або онлайн сервісів для використання Програмного продукту, створеного корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED». Вважаємо, що цю преамбулу необхідно вилучити з проекту на закупівлю та Тендерної документації вцілому. Тобто, за предметом закупівлі — це звичайний договір на постачання, але у преамбулі якого висунута додаткова умова щодо укладення Угоди Microsoft Enterprise Agreement (далі — ЕА). Така умова безпосередньо впливає на специфікацію ПП, вимоги щодо авторизаційного листа до учасників торгів та кваліфікаційні вимоги (таблиця 1). Таблиця 1. Вплив щодо ЕА на тендерну документацію Складова тендерної документації Зміст Специфікація Відповідно до таблиця 1 Технічного завдання (додаток 3 до Тендерної документації) за договором має бути поставлена така ПП: 1. ОС Windows 10 Pro. з СОА (сертифікат автентичності). 2. ОС Windows 10 Enterprise з програмою підтрикми software assurance на 3 роки в рамках корпоративної програми ліцензування Microsoft Enterprise Agreement Додаткові можливості ОС: -виявлення проблем, які впливають на роботу користувачів для іх запобігання; -активація через хмару; -керована взаємодія з користувачем; -право на використання віртуального робочого столу; -надання користувачам додатків Win32 у вигляді віртуальних додатків; -зберігання налаштувань користувачів та параметрів додатків у мережі з централізованим управлінням. 3. Офісний додаток Microsoft Office Professional Plus 2019 з програмою підтримки software assurance на 3 роки в рамках корпоративної програми ліцензування Microsoft Enterprise Agreement Авторизаційний лист Авторизаційний лист від виробника програмного забезпечення або від компанії, яка офіційно уповноважена виробником розповсюджувати та вести маркетингову діяльність на території України, що підтверджує наявність партнерських відносин Учасника з виробником (офіційним представником виробника в Україні); Кваліфікаційні вимоги Згідно Додатку №1 до Тендерної документації, єдиним кваліфікаційним критерієм щодо учасника торгів є «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», а саме: «Документи – підтвердження про досвід виконання учасником аналогічного договору протягом 2016-2018 років. Такими документами повинні бути: - підтверджуючі документи (відповідний договір (витяг*) Додатково може бути надана описова довідка учасника про аналогічний договір із зазначенням покупців та їх контактної інформації» Звертаємо Вашу увагу на те, що програма підтримки software assurance на 3 роки може постачатися виключно партнерами, які уклали угоду EA. Таким чином, посилання на ЕА у проекті договору обмежує конкуренцію та призводить до таких дискримінаційних обмежень: 1) Замовник вимагає постачання ліцензій ПП та технічної підтримки, які можуть бути поставлені тільки за програмою ЕА; 2) Участь у закупівлі можуть взяти тільки ті учасники, які мають партнерський статус Microsoft LSP та досвід укладення договорів за програмою ЕА На підставі викладеного з метою усунення порушення законодавства у тендерній документації та специфікації Замовник має внести наступні зміни: 1. У Таблиці 1 п.2 додатку №3 до Тендерної документації: 1.1. Фразу «2. ОС Windows 10 Enterprise з програмою підтрикми software assurance на 3 роки в рамках корпоративної програми ліцензування Microsoft Enterprise Agreement. Додаткові можливості ОС: -виявлення проблем, які впливають на роботу користувачів для іх запобігання; -активація через хмару; -керована взаємодія з користувачем; -право на використання віртуального робочого столу; -надання користувачам додатків Win32 у вигляді віртуальних додатків; -зберігання налаштувань користувачів та параметрів додатків у мережі з централізованим управлінням» замінити на фразу: «2. ОС Windows 10 Pro з програмою підтрикми software assurance на 2 роки». 1.2. Фразу «3. Офісний додаток Microsoft Office Professional Plus 2019 з програмою підтримки software assurance на 3 роки в рамках корпоративної програми ліцензування Microsoft Enterprise Agreement.» замінити на фразу: «3. Офісний додаток Microsoft Office Professional 2019 з програмою підтримки software assurance на 2 роки.». 2. Виключити з проекту договору на закупівлю посилаються на те, що: «Покупцем укладено Угоду Microsoft Enterprise Agreement від «____»___________ №______________ з корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED, резидентом Ірландії, а Постачальник на підставі Угоди від «____»_____№____________, укладеної з корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED, уповноважений надавати через канали зв’язку мережі Інтернет доступ до інтернет-сайтів та/або онлайн сервісів для використання Програмного продукту, створеного корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED». Це не тільки розширить коло учасників та забезпечить конкуренцію, це також дозволить провести закупівлю з більшою вигодою для Замовника. Таким чином, Замовником обмежується можливість Учасника взяти участь у закупівлі та запропонувати ПП відповідно до вимог ТД. Це порушує ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. У відповідності до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: - добросовісна конкуренція серед учасників; - максимальна економія та ефективність; - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; - недискримінація учасників; - об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; - запобігання корупційним діям і зловживанням. У відповідності до ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Наявність у тендерній документації дискримінаційних умов призводить до порушення права Скаржника на отримання можливості прийняти участь у цій публічній закупівлі та подати тендерну пропозицію. Якби тендерна документація не містила наведених вище дискримінаційних умов, то Скаржник зміг би прийняти участь у цій публічній закупівлі. У свою чергу, дискримінаційні вимоги унеможливлюють не тільки участь у публічній закупівлі, а й можливість стати переможцем торгів та отримати прибуток від повного та своєчасного виконання договору на закупівлю. У випадку усунення дискримінаційних (у тому числі тих, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації) уомв та приведення тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства, будуть відновлені не тільки порушені права та законні інтереси Скаржника як учасника торгів, а й забезпечені основоположні принципи публічних закупівель. Зокрема, у випадку усунення дискримінаційних умов та приведення тендерної документації у відповідність до законодавства, Скаржник зможе прийняти участь у цій публічній закупівлі. За інших обставин неможливо відновити порушені права Скаржника. Як суб’єкт господарювання, який є учасником закупівлі, керуючись ст. ст. 3, 5, 8, 16, 18, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», - ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ, що полягає у включенні дискримінаційних умов (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації) та у невідповідності цих умов вимогами законодавства. 3. Зобов'язати ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО ОБСЛУГОВУВАННЯ ПОВІТРЯНОГО РУХУ УКРАЇНИ усунути дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації) та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.