дискримінаційні умови
Пунктом 1 Розділу 3«Інструкція з підготовки тендерної документації» встановлено, що тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП). Така вимога є дискримінаційною та звужує коло осіб, які зможуть взяти участь у закупівлі, зважаючи на наступне: Так, відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови КМУ № 193 від 3 березня 2020 року «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», яка є чинною на сьогоднішній день приватний бізнес має право використовувати в своїй діяльності Удосконалені електронні підписи на кваліфікованому сертифікаті (УЕП) чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів в рамках пілотного проекту, що реалізується, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року. Але, через початок військового вторгнення багато учасників не мали змоги після 5 березня 2022 року замінити УЕП на КЕП, через що КМУ було прийнято постанови від 17.03.2022 № 300 «Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг» та від 24.05.2022 № 617 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 р. № 300», згідно з якими учасникам було дозволено під час війни використовувати УЕП замість КЕП. Згодом вказані постанови було скасовано, а Кабмін постановою № 1298 від 12.12.2023 «Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (далі — Постанова № 1298) затвердив вимоги до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг. Ця постанова набрала чинності з 31.12.2023 та є чинною по сьогоднішній день. У зв’язку з набуттям чинності Постановою № 1298 з 31.12.2023 замість КЕП можна використовувати УЕП, якщо законом не вимагається інше. Аналогічна позиція викладена і в коментарі Мінцифри на їх офіційному сайті та ознайомитись можна з нею за посиланням https://thedigital.gov.ua/news/sproshchuemo-vikoristannya-vdoskonalenikh-e-pidpisiv-uryad-ukhvaliv-postanovu Крім того, наказ № 1082 від 11.06.2020 року, на який посилається у тендерній документації Замовник є актом нижчої юридичної сили та є підзаконним правовим актом, а постанова КМУ є нормативно-правовим актом та має вищу юридичну силу, ніж наказ Мінекономіки. Отже, підприємство маючи лише удосконалений електронний підпис (УЕП) не зможе прийняти участь у закупівлі, хоча має змогу поставити відповідний товар та забезпечити потреби Замовника-ініціатора, а виготовлення КЕП може зайняти певний час та додаткові фінансові витрати. Крім того, підготвка документів з урахуванням дискримінаційних вимог Замовника нівелює принципи публічних закупівель. Можливість прийняти участь у закупівлі підтверджується наявністю документів, відповідно до Додатку 1, які підтверджують технічні характеристики предмета закупівлі, та досвідом виконання аналогічних договорів. Просимо, внести зміни до тендерної документації та передбачити можливість підписувати тендерну пропозицію не тільки КЕП, а і УЕП. Звертаємо увагу, що вимоги до Тендерної документації встановлено статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема Тендерна документація має містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Крім того, ураховуючи мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, у тому числі розгляду та оцінки тендерних пропозицій, Замовникам необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження кола учасників для подальшого визначення переможця торгів.
Шановний Учаснику!
Дякуємо за запитання.
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".
Згідно з частиною п’ятою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Тобто, Закон України «Про публічні закупівлі» безпосередньо передбачає пріоритет використання (в інтересах учасників публічних закупівель) у сфері публічних закупівель саме електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису.
Стосовно застосування положень Постанови Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2023 р. № 1298 «Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» зазначаємо, що зазначена постанова встановлює вимоги до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимоги до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Зазначена постанова не містить положень про порядок і/або особливості застосування удосконалених електронних підписів та печаток у сфері публічних закупівель.
Маємо зазначити, що новини з сайту Міністерства цифрової трансформації України не є нормативно-правовим актом, вимогам якого необхідно слідувати Замовнику у сфері публічних закупівель.
Наведене у запитанні порівняння за рівнем юридичної сили Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та Постанови Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2023 р. № 1298 містить логічну помилку, не є аргументом, оскільки зазначені нормативно-правові акти мають різний предмет правового регулювання.
Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі було затверджено саме Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082. Саме цей Порядок (а не інший нормативно-правовий акт) визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.
Пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, встановлено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Отже, вимога Замовника підписувати тендерну пропозицію КЕП не є дискримінаційною, оскільки вона встановлена відповідно до чинних нормативно-правових актів у сфері публічних закупівель, є загальною відносно всіх можливих учасників процедури закупівлі та встановлена з метою уникнення шахрайства, забезпечення прозорості й безпечності процедури закупівлі.
Замовник, встановивши вимогу, дотримувався принципів здійснення закупівель, не призводив своїми діями до штучного та/або формального обмеження кола учасників для подальшого визначення переможця процедури закупівлі.
