55.4 Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги

ФАКТИ Відповідно до інформації розміщеної в системі електронних закупівель ProZorro, Замовником УСТАНОВА «АГЕНЦІЯ РЕГІОНАЛЬНОГО РОЗВИТКУ ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ» на Веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-07-08-010813-с ID 0eb8e942482d4aabb31d2cdb42214a82 на відкритих торгах було проведено закупівлю послуг: предмет закупівлі Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги. Відповідно до протоколу розкриття у закупівлі взяли участь 3 учасники: 1. БОШОТА ІРИНА ВАСИЛІВНА 2. ФОП ОЛЄЙНІКОВА СВІТЛАНА ЮРІЇВНА 3. БОГДАН ЯРОСЛАВА ВАСИЛІВНА За результатами розгляду тендерних пропозицій, Замовник розмістив у системі повідомлення про намір укласти договір з учасником БОШОТА ІРИНА ВАСИЛІВНА. Протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №4/55.4 був складений та оприлюднений 02.08.2021року на Веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-07-08-010813-с. Враховуючи встановлений абзацом третім частиною 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» десяти денний строк для подання Скарги вважаємо, що до 12.08.2021року скарга подана в межах наданого строку. Детально ознайомившись з : - протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.08.2021року №4/55.4 тендеру на закупівлю Код ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги (Бізнес- координатор для Міжгірського бізнес- хабу Хустівського району Закарпатської області) Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-07-08-010813-с, ID 0eb8e942482d4aabb31d2cdb42214a82 оприлюднений на Веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-07-08-010813-с (додаток 1 до цієї Скарги), - ТЕНДЕРНОЮ ДОКУМЕНТАЦІЄЮ Послуга Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги, яка затверджена Протоколом Уповноваженої особи №1/55/4 від 08.07.21р., оприлюднена на Веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-07-08-010813-с (сторінки 1 та 2 у додатоку 2 до цієї Скарги), - змістом таблиці Технічне завдання Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги Назва проекту: Створення мережі бізнес - хабів у Закарпатській області, додаток 5 до тендерної документації, яка надана БОШОТА ІРИНОЮ ВАСИЛІВНОЮ та оприлюднене на Веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-07-08-010813-с (додаток 3 до цієї Скарги) та - Резюме Бошота Ірина Василівна, яке оприлюднено на Веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-07-08-010813-с (додаток 4 до цієї Скарги) тож, зазначаємо, що предмет закупівлі Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги, які вказані у Тендерній документації не можуть бути надані/виконані переможцем тендеру в силу прямої заборони Законом останньому надавати такі послуги/виконувати таку роботу. Отже, підставами подання цієї Скарги є протиправність прийнятого рішення Замовником, що підтверджується фактичними обставини. I. Так, згідно пункту 4.1 розділу I ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ Послуга Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги, яка затверджена Протоколом Уповноваженої особи №1/55/4 від 08.07.21р. та змісту таблиці Технічне завдання Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги Назва проекту: Створення мережі бізнес - хабів у Закарпатській області, яка зазначена у додатку 5 До тендерної документації, яка надана БОШОТА ІРИНОЮ ВАСИЛІВНОЮ та оприлюднена, встановлюється, що УСТАНОВОЮ «АГЕНЦІЯ РЕГІОНАЛЬНОГО РОЗВИТКУ ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ» (далі- Замовник) закуповувались послуги, які за Державним класифікатором віднесені до ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги. Переможець тендеру – громадянка Бошота Ірина Василівна проходить державну службу на посаді старшого державного інспектора Міжгірського ДПІ Головного управління ДПС у Закарпатській області, що підтверджується абзацом сьомим Резюме Бошота Ірина Василівна, яке оприлюднено. Неправильне тлумачення закону Замовником Порядок та умови проходження служби інспектором Державної фіскальної служби України передбачений Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо державної податкової служби та у зв’язку з проведенням адміністративної реформи в Україні» (далі- Закон № 5083-VI), Податковим кодексом України (Закон № 2755-VI) (далі- ПКУ), Законом України «Про державну службу» (далі- Закону № 889-VIII), Законом України «Про відпустки» (далі- Закон № 504/96-ВР) Приписами пункту 3 Прикінцевих положень Закон № 5083-VI визнати таким, що втратив чинність, Закон України "Про державну податкову службу в Україні" (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 6, ст. 37 із наступними змінами), крім частини четвертої статті 17, абзаців другого і третього частини другої статті 19, пунктів 1 і 2 частини першої статті 21 цього Закону, які втрачають чинність з дня набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України, та у Розділ XVIII-1 «ПОСАДОВІ ОСОБИ ОРГАНІВ ДЕРЖАВНОЇ ПОДАТКОВОЇ СЛУЖБИ ТА ЇХ ПРАВОВИЙ І СОЦІАЛЬНИЙ ЗАХИСТ ПКУ» були внесені відповідні зміни. Положеннями пункту 342.4. статті 342 Податкового кодексу України встановлено, що посадові особи органів державної податкової служби є державними службовцями. Пунктом 342.6. статті 342 Податкового кодексу України встановлено, що правовий статус посадових осіб контролюючих органів, їх права та обов’язки визначаються Конституцією України, цим Кодексом та Митним кодексом України, а в частині, що не регулюється ними, - Законом України "Про державну службу" та іншими законами. Положеннями частини 3 статті 5 Закону № 889-VIII встановлено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Приписами частини 5 статті 32 Закону № 889-VIII На державних службовців поширюються обмеження, передбачені Законом України "Про запобігання корупції" Положеннями пункту 1) частини 1 стаття 25 Закону України «Про запобігання корупції» (далі- Закон № 1700-VII) визначено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: 1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України; У відповідності до положень Державного класифікатора до ДК 021:2015 надання навчальних (викладацьких) послуг віднесені до відповідного коду ЄЗС (Єдиний закупівельний словник – ред. Скарж.) ДК 021:2015 80500000. Так, за ДК 021:2015 80510000-2 передбачено надання - Послуги з професійної підготовки спеціалістів, за ДК 021:2015 80520000-5 передбачено надання - Навчальні засоби, за ДК 021:2015 80531000-5 передбачено надання - Послуги у сфері професійної підготовки фахівців у галузі промисловості та техніки. Але, як зазначено у Технічному завданні Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги Назва проекту: Створення мережі бізнес - хабів у Закарпатській області, особа повинна виконувати роботу та послуги, які за Державним класифікатором віднесені до ДК 021:2015 79420000-4 класифікуються, як надання Управлінських послуг. 79420000-4 Управлінські послуги 79421000-1 Послуги з управління проектами, крім будівельних 79421100-2 Послуги з нагляду за виконанням проектів, крім будівельних 79421200-3 Послуги з розробки проектів, крім будівельних Так, перелік послуг, які віднесені до ДК 021:2015 79420000-4 та класифікуються, як надання Управлінських послуг не мають жодного відношення до викладацької діяльності та педагогічної роботи вцілому. Тож, в силу положень пункту 1) частини 1 стаття 25 Закону № 1700-VII, громадянці Бошота Ірині Василівні, яка проходить державну службу на посаді старшого державного інспектора Міжгірського ДПІ Головного управління ДПС у Закарпатській області, як особі, яка підпадає під дію пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, заборонено займатися іншою оплачуваною. II. Взаємозв’язок предмета закупівлі Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області та спроможності виконання таких робіт/ надання таких послуг державним службовцем. Так, згідно пункту 4.1 розділу I ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ Послуга Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги, яка затверджена Протоколом Уповноваженої особи №1/55/4 від 08.07.21р. та змісту таблиці Технічне завдання Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги Назва проекту: Створення мережі бізнес - хабів у Закарпатській області, яка зазначена у додатку 5 До тендерної документації, яка надана БОШОТА ІРИНОЮ ВАСИЛІВНОЮ та опрелюднена, встановлюється, що ЗАМОВНИКОМ закуповувались послуги Бізнес-координатора для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області, які за Державним класифікатором віднесені до ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги. Також, згідно вимог, викладенних у строчці третій таблиці «Технічне завдання Бізнес-координатор для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги Назва проекту: Створення мережі бізнес - хабів у Закарпатській області», яка зазначена у додатку 5 До тендерної документації, , яка надана БОШОТА ІРИНОЮ ВАСИЛІВНОЮ та опрелюднена, встановлена наступна вимога:- «…Умови найму / контактування…» зазначено, що робота здійснюється «… На підставі договору…» Отже, переможець тендеру на підставі укладеного договору повинен надавати послуги/ виконати роботу Бізнес-координатора для Міжгірського бізнес-хабу Хустського району Закарпатської області. Вище зазначалось, що громадянка Бошота Ірина Василівна є державним службовцем та перебуває на посаді старшого державного інспектора Міжгірського ДПІ Головного управління ДПС у Закарпатській області. В силу положень пункту 1) частини 1 стаття 25 Закону № 1700-VII державному службовцю заборонено займатися іншою оплачуваною діяльністю окрім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту. Можливо Заявник тендера та громадянка Бошота Ірина Василівна дійшли висновку, що послуги Бізнес-координатора підпадають під тлумачення – викладацька діяльність. Неправильне тлумачення закону Замовником Так, повертаючись до положень пункту 1) частини 1 стаття 25 Закону України «Про запобігання корупції» (далі- Закон № 1700-VII), якими визначено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: 1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України; Так, згідно приписів пункту 4) частини 1 статті 1 Закону України «Про освіту» визначено, що викладацька діяльність - діяльність, яка спрямована на формування знань, інших компетентностей, світогляду, розвиток інтелектуальних і творчих здібностей, емоційно-вольових та/або фізичних якостей здобувачів освіти (лекція, семінар, тренінг, курси, майстер-клас, вебінар тощо), та яка провадиться педагогічним (науково-педагогічним) працівником, самозайнятою особою (крім осіб, яким така форма викладацької діяльності заборонена законом) або іншою фізичною особою на основі відповідного трудового або цивільно-правового договору; При чому право державного службовця на заняття викладацької діяльності повинно тлумачитись в аспекті Наказу Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28.06.1993року N 43. Так, у пункті 3 Переліку робіт, які не є сумісництвом, що є додатком до Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого цим Наказом зазначено, що усі працівники, крім основної роботи та роботи за сумісництвом, мають право виконувати такі роботи, які відповідно до чинного законодавства не є сумісництвом: педагогічна робота з погодинною оплатою праці в обсязі не більш як 240 годин на рік. Відповідно до Законів України “Про освіту”, “Про загальну середню освіту”, “Про вищу освіту”, “Про наукову і науково-технічну діяльність” та “Про професійно-технічну освіту” правозастосовча практика виходить з того, що положення про педагогічну роботу охоплює тлумачення про викладацьку діяльність. У Переліку посад педагогічних та науково-педагогічних працівників, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2000 року N 963 встановлені посади педагогічних працівників, науково-педагогічних працівників, які можуть обіймати державні службовці. Чинним законодавством не встановлено тлумачення терміну Бізнес-координатор, натомість з позиції Реінжинірингу бізнес-процесів надано тлумачення терміну координатор бізнес-процесів. «…КООРДИНАТОР, а, ч. Той, хто займається координацією…» - (див.: - "Словник української мови". Словник української мови в 11 томах. Дозвіл на використання люб'язно надано Інститутом Мовознавства ім. О.О.Потебні. Веч. Київ, 10. IX 1974, 2). Приписами підпункту 5) пункту 3 розділу I Положення про організацію системи управління ризиками в банках України та банківських групах, затвердженого Постанова Правління Національного банку України від 11.06.2018 № 64, встановлено, що бізнес-процес - сукупність взаємопов'язаних або взаємодіючих видів діяльності, спрямованих на створення певного продукту або послуги; При чому термін «бізнес» тлумачиться — підприємницька, комерційна чи будь-яка інша діяльність, яка не суперечить закону і спрямована на отримання прибутку (див.: - Sullivan, arthur; Steven M. Sheffrin (2003). Economics: Principles in action. Upper Saddle River, New Jersey 07458: Pearson Prentice Hall. с. 29. ISBN 0-13-063085-3). Бізнес-процес – це сукупність взаємопов'язаних або взаємодіючих видів діяльності, спрямованих на створення певного продукту або послуги та отримання прибутку. Бізнес-координатор або координатор бізнес-процесів це головний управлінець наділений повноваженнями щодо прийняття рішень відносно діяльності, спрямованої на створення певного продукту або послуги з метою отримання прибутку. Тож, законодавець розуміючи таке тлумачення термінів та враховуючи змістовне навантаження відніс послуги Бізнес-координатора або координатора бізнес-процесів до Управлінських послуг, які за Державним класифікатором віднесені до ДК 021:2015 79420000-4 класифікуються, як надання Управлінських послуг. Отже, громадянка Бошота Ірина Василівна, яка проходить державну службу на посаді старшого державного інспектора Міжгірського ДПІ Головного управління ДПС у Закарпатській області, в силу пункту 1) частини 1 стаття 25 Закону № 1700-VII не має права надавати управлінські послуги підприємствам, установа, організаціям та іншим комерційним структурам процес діяльності яких спрямований на створення певного продукту або послуги та отримання прибутку. Повертаючись до Закону України «Про освіту» встановлюється наступне – у пункті 21) частини 1 статті 1 Закону України «Про освіту» визначено, що педагогічна діяльність - інтелектуальна, творча діяльність педагогічного (науково-педагогічного) працівника або самозайнятої особи у формальній та/або неформальній освіті, спрямована на навчання, виховання та розвиток особистості, її загальнокультурних, громадянських та/або професійних компетентностей; Зі змісту наданих громадянкой Бошота Ірина Василівна документів не вбачається, що остання є педагогічним працівником або має наукову ступінь, який надає право здійснювати педагогічну діяльність у відповідності до Законів України “Про освіту”, “Про загальну середню освіту”, “Про вищу освіту”, “Про наукову і науково-технічну діяльність” та “Про професійно-технічну освіту”. Тож, в силу положень пункту 1) частини 1 стаття 25 Закону № 1700-VII у системному взаємозв’язку із пунктом 3 Переліку робіт, які не є сумісництвом, що є додатком до Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого Наказом №43, встановлюється, що Бошота Ірина Василівна, старший державний інспектор Міжгірського ДПІ Головного управління ДПС у Закарпатській області, не має права для заняття педагогічною (викладацькою) діяльністю. III. Протиправність прийнятого рішення Замовником Положеннями пункту 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Так, відповідно до приписів пункту 2) частини 1 статті 31 цього Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; Тож, Замовник дослідивши тендерну документацію та тендерну пропозицію Переможця повинен був відхилити її як таку, що не відповідає технічній специфікації та вимогам предмету закупівлі в силу прямої заборони Законом надавати такі послуги Переможцем. IV. Додержуючись вимог, встановлених пунктом 1) частини 12 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», Суб’єкт оскарження повідомляє, що ним не подавалась скарга відносно Замовника щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення. Висновки Скаржника Державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави (частина 1 статті 1 Закону України «Про державну службу». Обмеження прав державного службовця можуть визнаватись правомірними у тому обсязі, що не суперечить принципам правової, демократичної та соціальної держави. …виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги (див. рішення у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від 13 липня 1995 р., заява № 18139/91, п. 37: «…Загалом, «необхідність» будь-якого обмеження здійснення свободи вираження поглядів має бути обґрунтована з усією переконливістю. Звичайно, насамперед національна влада має оцінити, чи існує «нагальна суспільна необхідність», що виправдовує таке обмеження, і тут вона користується певною свободою розсуду…» (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Ґудвін проти Сполученого Королівства» (Goodwin c. Royaume-Uni) від 27 березня 1996 р., Збірник1996-ІІ, с. 500-501, п. 40, а також «Ворм проти Австрії» (Worm c. Autriche) від 29 серпня 1997 р., Збірник, 1997- V, с. 1551, п. 47). Рішення у справі «Фрессоз та Руар проти Франції» (Fressoz and Roire v. France) від 21 січня 1999 р., заява № 29183/95, п. 45 (ііі). Принцип верховенства права (правовладдя) вимагає суддівської дії у ситуаціях, коли співіснують суперечливі норми <…> „закон спеціальний має перевагу над загальним“ (lex specialis derogat generali) – „закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим“ (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість…(абзац другий, речення перше абзацу п’ятого підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини) Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою громадянки України Левченко Ольги Миколаївни щодо відповідності Конституції України (конституційності) припису пункту 5 розділу ІІІ „Прикінцеві положення“ Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо пенсійного забезпечення“ від 2 березня 2015 року № 213–VIII від 18 червня 2020 року № 5-р(II)/2020 Керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», - ПРОШУ: 1. Зобов’язати Замовника скасувати рішення щодо визначення переможцем учасника БОШОТА ІРИНА ВАСИЛІВНА відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.08.2021року №4/55.4 тендеру на закупівлю товарів Код ДК 021:2015 79420000-4 Управлінські послуги (Бізнес- координатор для Міжгірського бізнес- хабу Хустівського району Закарпатської області) Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-07-08-010813-с ID 0eb8e942482d4aabb31d2cdb42214a82 оголошення про проведення якого оприлюднене на Веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-07-08-010813-с