ДК 021:2015 09310000-5-Електрична енергія (Електрична енергія)

СКАРГА на незаконні рішення Замовника

23.11.2023р. Замовником - Комунальним некомерційним підприємством "Міська стоматологічна поліклініка" Чернівецької міської ради було оголошено процедуру відкритих торгів (відкритих торгів з особливостями) UA-2023-11-23-007397-a на закупівлю ДК 021:2015:09310000-5: електрична енергія, в кількості 70000 кВт/год., очікуваною вартістю - 421680,00 грн. 1. Пунктом 1 Розділу 5 Тендерної документації Замовником було встановлено наступне. Розрахунок очікуваної вартості для закупівлі здійснювався за таким підходом: Р = (Niплан х ( Ц факт.РДН +10% + Тпер ) )х 1,2 грн з ПДВ, де Р -очікувана вартість у гривнях Niплан -плановий обяг закупівлі електричної енергії — 70000,кВт/год Ц факт. РДН -середньозважена ціна закупівлі електричної енергії, що фактично склалася на РДН у листопаді 2023 року , яка зазначена на сайті оператора ринку ДП “Оператор ринку”, з урахуванням індикатора діапазону можливого коливання ціни в періоді постачання — у розмірі 10%. Ц факт РДН =4,12182 + 10% =4,534002 грн. без ПДВ Тпер – тариф на послуги з передачі електроенергії, затверджений регулятором для оператора системи передачі у встановленому порядку відповідно до постанови НКРЕКП від 21/12/2022 р. № 1788 Т пер. = 0,48510 грн. без ПДВ 1,2 – математичний вираз ставки ПДВ, 20%. Вказані вище значення Ц факт, Т пер. будуть використовуватись для вирахування значення М. М - маржа (вартість послуг учасника), у відсотках, яка визначається за тендерною пропозицією переможця за результатами торгів, %). Маржа не може мати від”ємне значення. Р= (70 000 кВт/год* 5,02)*1,2 Очікувана вартість для закупівлі = 421680,00 грн. Тобто, замовником при розрахунку очікуваної вартості закупівлі встановлено наступні критерії, а саме: 1. «Ц факт РДН =4,12182 + 10% =4,534002 грн. без ПДВ 2. «вказані вище значення Ц факт, Т пер. будуть використовуватись для вирахування значення М. М - маржа (вартість послуг учасника), у відсотках, яка визначається за тендерною пропозицією переможця за результатами торгів, %)» 3. « маржа не може мати від”ємне значення». За таких умов, приймаючи до уваги критерій критерії №1 та №2 для можливості розрахунку маржі учасника за результатами торгів визначається ціна за одиницю товару з показником маржі - «0 грн.», тобто 4.534002 (Цфакт) + 0,4851 (Т) +0 (М) = 5,019102 грн. без ПДВ. Ціна з ПДВ - 6,0229224 грн. за 1 кВт/год. У відповідності до тендерної пропозиції Учасника - ТОВ «Енергетичний бізнес» ціна за одиницю товару складає - 5.78 грн. з ПДВ. Без ПДВ - 4,8166666 Враховуючи вказане, здійснюється розрахунок маржі з використанням критерію №2, тобто із застосуванням встановлених тендерною документацією «Ц факт» та «Т». 4,8166666 грн. без ПДВ (ціна учасника) – 4,534002 (Цфакт) – 0,4851 (Т) = «- 0,2024354 грн. без ПДВ» У відсотковому значенні – «- 0,04033297%» Таким чином у пропозиції ТОВ «Енергетичний бізнес» маржа є мінусовою, навіть не дивлячи на те, що Додатком 4 до ТД визначено формулу розрахунку тендерної пропозиції, оскільки здійснюючи розрахунок за встановленою формулою учасники, виходячи з вимоги ТД -«вказані вище значення Ц факт, Т пер. будуть використовуватись для вирахування значення М.», де «Цфакт = 4,5340002 грн» , «Т = 0,4851 грн.» мали б враховувати вказане, так як дані значення Змовником застосовуються для визначення маржі, а згідно ТД – «маржа» не може мати відємне значення. Виходячи з описаного, для визначення - «М» невідоме, застосовуємо наступне рівняння: 404 600/70000 = 5,78 4,534002+0,4851 +М = 5,78/1,2 4,534002+0,4851 +М = 4,8166666 М=4,8166666-4,534002 – 0,4851 М= - 0,2024354 За таких умов, Замовник встановлюючи критерій -«вказані вище значення Ц факт, Т пер. будуть використовуватись для вирахування значення М.» для перевірки маржі учасників, визначає свою поведінку. Так, Велика Палата Верховного Суду ( справа № 461/9578/15-ц,) звертає увагу на те, що в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18) зроблено висновок про те, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) ґрунтується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Вказане беззаперечно є правовим висновком щодо застосування пункту 6 статті 3 ЦК України. За таких умов, поведінка Замовника щодо відступлення ним же встановленого критерію для перевірки маржі учасників є суперечливою. У відповідності до статті 13 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів», правовий висновок щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Враховуючи те, що Цивільний кодекс України є загальним законодавчим актом, дія якого поширюється і на відносини, які регулюються, в тому числі і ЗУ «Про публічні закупівлі», вважаємо, що Замовник за будь-яких умов мав врахувати даний висновок при прийнятті рішення. Враховуючи, вказане вимагаємо скасувати рішення щодо визначення ТОВ «Енергетичний бізнес» переможцем, та прийняти відповідні рішення з метою дотримання принципів публічних закупівель. У разі безпідставного відхилення даної вимоги, ТОВ «НЕГ» змушене буде звернутись до органу оскарження з відповідною скаргою.

Замовник порушив вимоги тендерної документації в частині оцінки пропозицій учасників , а саме п.1. розділу №5 вказана формула розрахунку ціни пропозиції, та визначена базова ціна, а також щодо неможливості застосування учасниками від'ємної маржі. Учасником ТОВ "ЕНЕРГЕТИЧНИЙ БІЗНЕС" дана вимога не виконана. Запропонована учасником первісна та кінцева пропозиції містять мінусову маржу. Такі дії Замовника призводять до спотворення результатів торгів. Рішення про визначення переможцем є упередженим та не об'єктивним, так як встановивши відповідні вимоги до учасників, Замовник при визначенні переможця діяв в супереч ним же встановленим вимогам. Враховуючи вказане, вимагаємо прийняти відповідні рішення з метою дотримання принципів публічних закупівель.