Постанова
Іменем України
23 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 466/8529/18
провадження № 51-2974км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 17 грудня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017140090004499, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Комсомольська Полтавської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17 грудня
2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання за: ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк
4 роки 6 місяців; ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки.
2. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
3. Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 залишено без змін.
4. Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 02 серпня 2018 року приблизно о 13:38, перебуваючи на вул. Загірній у м. Львові неподалік супермаркету «Рукавичка», що на вул. Б. Хмельницького, 271, незаконно збув « ОСОБА_8 », анкетні дані якого змінено, а саме продав за 900 грн, поліетиленовий згорток з подрібненою кристалічною речовиною білого кольору, в якій згідно з даними висновку експерта № 3/837 від 12 вересня 2018 року міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон загальною масою 0,3889 г, який попередньо незаконно придбав та зберігав за не встановлених під час досудового розслідування обставин.
5. Крім того, ОСОБА_6 наприкінці липня 2018 року в не встановлений під час досудового розслідування точний час, перебуваючи поблизу супермаркету «Рукавичка» на вул. Б. Хмельницького, 271 у м. Львові, помітив на землі згорток купюри номіналом 1 грн із порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору всередині, у якій згідно з даними висновку експерта № 3/838 від 14 вересня 2018 року виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, -метадон масою 0,2394 г, підняв і таким чином незаконно придбав його, переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_2 та зберігав без мети збуту до 17:44 02 серпня 2018 року, коли його було виявлено і вилучено працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
6. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок надмірної суворості, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), а також пом'якшити призначене йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання з 2 років на 1 рік обмеження волі. Даючи свій аналіз та власну оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає, що винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, не доведена поза розумним сумнівом, належні та допустимі докази на підтвердження його винуватості відсутні, а висновки суду в цій частині ґрунтуються на припущеннях.
7. Також захисник стверджує про порушення вимог ст. 214 КПК України через несвоєчасне внесення відомостей про інкриміновані ОСОБА_6 кримінальні правопорушення до ЄРДР. Зазначає, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, який закінчився відкритим фіксуванням, складений усупереч вимогам статей 106, 252, 271 КПК України з порушенням установлених процесуальних строків, за відсутності обвинуваченого, чим порушено його право на захист, містить суперечності та розбіжності. У матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували походження грошових купюр, які використовувались для оперативної закупки, а під час проведення слідчих дій залучалися як поняті одні й ті самі особи. Наводить аргументи щодо наявної провокації на вчинення злочину з боку правоохоронних органів.
8. Крім того, захисник посилається на невідкриття стороні захисту в повному обсязі матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, зокрема, ненадання йому доступу до носіїв інформації, на яких зафіксовано хід негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НС(Р)Д), відсутність у матеріалах справи оригіналів документів, які стосуються обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , та проведення обшуку з порушенням передбаченої законом процедури. Вказує на порушення вимог ст. 253 КПК України щодо повідомлення обвинуваченого про факт проведення стосовно нього НС(Р)Д.
9. До того ж захисник ОСОБА_5 вважає, що під час обрання міри покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України не було враховано обставин, які його пом'якшують.
Позиції інших учасників судового провадження
10. Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_5 підтримали касаційну скаргу останнього в повному обсязі та просили її задовольнити з наведених у ній мотивів.
11. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив її відхилити, залишивши судові рішення стосовно ОСОБА_6 без зміни як законні та обґрунтовані.
Мотиви Суду
12. Заслухавши суддю-доповідача, з'ясувавши позиції учасників касаційного провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
13. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
14. Згідно із ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
15. Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
16. Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
17. Судові рішення попередніх інстанцій у цьому кримінальному провадженні свідчать про те, що судами ретельно перевірені доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_5 . Зазначені в них мотиви про відхилення цих доводів колегія суддів касаційного суду вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
18. Так, обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації дій
ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а покарання йому призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК України у межах санкції зазначеної норми кримінального закону з урахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретних обставин справи та даних про його особу, у тому числі й тих, на які вказує захисник.
19. Твердження в касаційній скарзі про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України є безпідставними, оскільки протилежні висновки судів ґрунтуються, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджені відповідними доказами.
20. Зокрема, згідно з показаннями свідка « ОСОБА_8 », анкетні дані якого були змінені, він раніше знав ОСОБА_6 як особу, яка займалася збутом наркотичних засобів, неодноразово купував у нього наркотики, добровільно звернувся до правоохоронних органів та погодився на співпрацю з ними з метою викриття незаконної діяльності ОСОБА_6 . У тому числі свідок розповів про обставини проведення за його участю оперативної закупки наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - метадону в останнього 02 серпня 2018 року так, як їх наведено у вироку, та при цьому повідомив, що вони зустрілися на
вул. Б. Хмельницького у м. Львові та пішли у бік вул. Нагірної, де він передав ОСОБА_6 видані йому працівниками поліції грошові кошти в сумі 900 грн, після чого ОСОБА_6 пішов до якогось будинку, а повернувшись, передав йому пакет з наркотичним засобом - метадоном.
21. Як убачається з даних протоколу обшуку, за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено 11 полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 11 вересня 2018 року № 3/840 містить метадон масою 3,6384 г, а також грошові кошти на загальну суму 8950 грн, серед яких купюри, серійні номери яких тотожні номерам грошових купюр, наданих для оперативної закупки свідку « ОСОБА_8 » та переданих ним ОСОБА_6 для придбання наркотичного засобу перед тим, як останній пішов у бік будинку на вул. Нагірній у м. Львові.
22. Мотивуючи свої висновки в цій частині, суди послалися також на дані протоколів огляду грошових купюр на загальну суму 900 грн, наданих для проведення оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_6 , огляду покупця зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 », у якого сторонніх предметів та грошових купюр не виявлено, огляду місця події про добровільну видачу « ОСОБА_8 » згортку з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку він придбав у ОСОБА_6 , датованих 02 серпня 2018 року; відомості, які містяться у протоколі про результати проведення оперативної закупки від
06 серпня 2018 року про хід та результати вказаної негласної слідчої (розшукової) дії; дані висновку експерта № 3/837 від 12 вересня 2018 року про наявність у подрібненій кристалічній речовині білого кольору, яка міститься в полімерному згортку, добровільно виданому « ОСОБА_8 » 02 серпня 2018 року, наркотичного засобу, обіг якого обмежений, - метадону масою 0,3889 г.
23. Відхиляючи доводи сторони захисту про порушення вимог ст. 214 КПК України, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав на те, що підставою для початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні стало звернення президента громадської організації «Закон. Порядок. Достаток.» ОСОБА_10 від 09 жовтня 2017 року, яке містило відомості про збут ОСОБА_6 наркотичних засобів, та отримані в ході перевірки цих відомостей оперативні дані, на підставі яких 27 жовтня 2017 року були внесені відомості до ЄРДР за № 12017140090004499 та розпочато досудове розслідування за ч. 1
ст. 307 КК України, в рамках якого надалі була отримана інформація про здійснення незаконної діяльності ОСОБА_6 . НС(Р)Д стосовно останнього проводилися після внесення відповідних відомостей до ЄРДР та у межах вказаного кримінального провадження.
24. На спростування тверджень сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів апеляційний суд з урахуванням практики ЄСПЛ правильно послався на те, що жодних даних про примушування « ОСОБА_8 » співробітниками поліції бути закупником наркотичного засобу в ОСОБА_6 матеріали кримінального провадження не містять і в ході судового провадження таких не здобуто, дії « ОСОБА_8 » носили добровільний характер, а його бажання придбати наркотичні засоби являло собою загальний абстрактний вираз готовності заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_6 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності покупця купувати наркотики, тобто таке бажання « ОСОБА_8 » не було обов'язковою умовою вчинення злочину ОСОБА_6 . При цьому факт їхнього попереднього знайомства сам собою не свідчить про провокацію вчинення кримінального правопорушення.
25. Також колегія суддів касаційного суду погоджується з аргументами суду апеляційної інстанції стосовно того, що відсутність у матеріалах провадження письмового підтвердження про виділення коштів для проведення оперативної закупки в даному випадку не є підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки, як убачається з показань, наданих у присутності понятих самим « ОСОБА_8 », який виступив як покупець, а також даних протоколів оглядів останнього та вручених йому грошових коштів, заздалегідь ідентифіковані банкноти відповідних номіналів, використані при оперативній закупці, було видано « ОСОБА_8 » саме працівниками правоохоронних органів.
26. Що стосується участі одних і тих самих понятих як при огляді покупця, так і при огляді грошових коштів, то положення ч. 7 ст. 223 КПК України не містять застережень щодо цього, тим більше, що їхня участь при проведенні вказаних слідчих дій не є обов'язковою.
27. З приводу складання протоколу про результати проведення оперативної закупки від 06 серпня 2018 року з порушенням вимог статей 106, 252, 271 КПК України, то усупереч наведеному в касаційній скарзі захисника ОСОБА_5 з матеріалів кримінального провадження видно, що зазначена НС(Р)Д проведена на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 02 серпня 2018 року № 808т-18 і припинена цього ж дня о 13:48 після того, як « ОСОБА_8 » отримав від ОСОБА_6 проданий останнім наркотичний засіб, вони розійшлися і « ОСОБА_8 » направився до супермаркету «Рукавичка», поблизу якого на вул. Б. Хмельницького, 271 у м. Львові у присутності понятих добровільно видав придбаний ним у ОСОБА_6 поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору. Водночас ОСОБА_6 було затримано о 13:50 на зупинці громадського транспорту на
вул. Б. Хмельницького, 273 у м. Львові, чим спростовуються твердження захисника ОСОБА_5 про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням. Ураховуючи вихідні дні 04 та 05 серпня 2018 року, складання протоколу про результати оперативної закупки з незначним пропуском законодавчо встановленого строку, як цілком слушно зазначив у своїй ухвалі апеляційний суд, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону та не ставить під сумнів результати досудового розслідування.
28. Незначні розбіжності у протоколах, складених за результатами НС(Р)Д, на які вказує у касаційній скарзі захисник, не спростовують висновків судів, викладених у судових рішеннях стосовно ОСОБА_6 , та не впливають на доведеність винуватості останнього.
29. Також колегія суддів не вбачає порушення вимог ст. 253 КПК України щодо повідомлення обвинуваченого про проведення стосовно нього НС(Р)Д, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, про вказаний факт стороні захисту стало відомо 24 жовтня 2018 року ще під час відкриття відповідних матеріалів у порядку ст. 290 КПК України до звернення до суду з обвинувальним актом, що з огляду на наявність достатнього часу та можливостей для підготовки лінії захисту не дає підстав для твердження про порушення права обвинуваченого на захист.
30. Наявність у матеріалах кримінального провадження копії ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 31 липня 2018 року про надання дозволу на проведення обшуку на АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_9 , а не її оригіналу обумовлено виділенням з матеріалів цього кримінального провадження за № 12017140090004499 усіх оригіналів матеріалів стосовно ОСОБА_9 в окреме провадження на підставі відповідної постанови прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 від
23 жовтня 2018 року. Вказане не свідчить про незаконність такого обшуку, оскільки його проведено повноважною особою відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України - слідчим Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 , із залученням для участі в обшуку, окрім нього, оперативних співробітників, що не є порушенням, та на підставі ухвали слідчого судді, яка в повній мірі відповідає вимогам ст. 235 КПК України.
31. Так само не є переконливими доводи в касаційній скарзі про обмеження права обвинуваченого на кваліфіковану правову допомогу внаслідок невідкриття стороні захисту в повному обсязі матеріалів кримінального провадження, зокрема, через ненадання ОСОБА_6 та захиснику ОСОБА_5 доступу для ознайомлення з аудіо- та відеоматеріалами, на яких зафіксовано хід та результати НС(Р)Д. Так, згідно з даними протоколу про надання обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_12 в порядку ст. 290 КПК України доступу до матеріалів досудового розслідування, такий доступ був наданий до матеріалів справи в 1-му томі, речових доказів та додатків до протоколів на матеріальних носіях, після ознайомлення з якими будь-яких заяв, зауважень чи доповнень від обвинуваченого та захисника не надходило. Після залучення до участі у справі захисника ОСОБА_5 його також було ознайомлено з матеріалами кримінального провадження, що ним не заперечується. Що ж стосується даних, зафіксованих на носіях інформації за № 556т, № 310т, № 601т, № 615т, № 616т, на невідкриття яких вказує захисник ОСОБА_5 , то вони, а також складені щодо цих носіїв інформації експертні висновки за № 4714/4715 і № 4716/4717 від 02 жовтня 2018 року та протоколи від 08 і 09 серпня 2018 року про результати здійснення зафіксованих на них НС(Р)Д були визнані судом першої інстанції недопустимими доказами через допущені під час проведення цих НС(Р)Д процесуальні порушення та не покладені в обґрунтування висновків суду, викладених у вироку.
32. Водночас інші наявні у кримінальному провадженні докази, безпосередньо досліджені та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, узгоджуються між собою та у сукупності доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за викладених у вироку обставин.
33. Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у даному кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
34. Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, а судові рішення стосовно ОСОБА_6 слід залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 17 грудня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3