"16" вересня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/191/20
Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.
за участю секретаря судового засідання Нечепуренко А.П.,
за участю представників:
від позивача 1: адвокат Поддашкіна О.Ю. - довіреність,
від позивача 2: адвокат Моїсеєнко К.О. - довіреність,
від відповідача: Вірт С.О. - самопредставництво,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 916/191/20
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» (вул. Каштанова, № 14, м. Харків, 61035, код ЄДРПОУ 31642172)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд» (вул. Сохора, № 1-А, м. Харків, 61080, код ЄДРПОУ 01380418)
до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Канатна, № 83, м. Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 20992104)
про визнання недійсним та скасування рішення,
та за позовом: Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд» (вул. Сохора, № 1-А, м. Харків, 61080, код ЄДРПОУ 01380418)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» (вул. Каштанова, № 14, м. Харків, 61035, код ЄДРПОУ 31642172)
до відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Канатна, № 83, м. Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 20992104)
про визнання недійсним та скасування рішення
1. Суть спору.
Позивач 1, Товариство з обмеженою відповідністю «Енергорезерв» (ТОВ «Енергорезерв») звернувся до Господарського суду із позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ОТВ АМКУ), найменування якого в подальшому було змінено на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 12.11.2019р. №65/33-р/к по справі №01-02/2017р.
Позивач 2, ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (ПрАТ «УМ «Південтрансбуд»), також звернувся до Господарського суду із позовними вимогами до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ОТВ АМКУ), найменування якого було змінено на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 12.11.2019р. №65/33-р/к по справі №01-02/2017р.
2. Короткий зміст аргументів учасників справи
2.1. Аргументи Позивача 1.
Позивач 1, ТОВ «Енергорезерв», в обґрунтування заявленого позову зазначив про безпідставність висновків та здійсненого аналізу цінових пропозицій учасників торгів, зроблених ОТВ АМКУ оскільки фактично конкретні цінові пропозиції, їх порівняний аналіз на ринку не аналізувалися Відповідачем взагалі, перемогу на окремих торгах здобули інші суб'єкти господарювання; Позивачем 1 наголошено, що формування довідок за близькими вихідними номерами не свідчить про узгодження поведінки, так як довідки були сформовані суб'єктом владних повноважень, вплив на формування яких з боку учасників торгів виключено повністю; про недоведеність Відповідачем існування між ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» сталих господарських відносин, які можуть свідчити про узгодження спільної поведінки під час підготовки та участі у торгах.
Так, за переконанням Позивача 1, наведені Відповідачем доводи, які були покладені в обґрунтування рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.11.2019р. №65/33-р/к не є підтвердженням узгодженої антиконкурентної поведінки учасників торгів, оскільки під час проведення останніх мала місце конкуренція між учасниками, у зв'язку з чим, висновки, покладені в обґрунтування спірного рішення не відповідають дійсності та носять характер припущення.
ТОВ «Енергорезерв» зауважує, що фактично оскаржуване рішення Відповідача ґрунтується на аналізі видачі довідок різними суб'єктами владних повноважень та присвоєння таким близьких реєстраційних номерів вихідної кореспонденції.
Також, Позивач 1 вважає, що Відповідач дійшов помилкового висновку, що деякі співпадіння в оформлені документів, наданих в складі пропозицій конкурсних торгів, не можуть бути збігом та безпідставно вважає такі співпадіння результатом узгоджених дій. Натомість, Позивач 1 стверджує, що як зовнішні ознаки в оформленні деяких документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, так і співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді деяких елементів пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є їх відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.
Також Позивач 1 зауважив, що Відповідач наводить таблицю з рухом грошових коштів між окремими суб'єктами господарювання за окремими господарськими правочинами та тлумачить наведені в таблиці дані, що жодним чином не стосуються Торгів 1-4, як такі, що нібито свідчать про наявність підстав стверджувати про узгоджені дії. Однак Позивач 1 стверджує, що це не відповідає дійсності і про існування узгодженості не свідчить жодна з перелічених в розділах оскарженого рішення обставин.
Відтак, на переконання ТОВ «Енергорезерв», оскаржуване рішення прийнято Відповідачем з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, та недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні ОТВ АМКУ, обставинам справи.
Крім цього, згідно установчих документів, Позивач 1 та Позивач 2 мають повністю різний склад засновників, наявність пов'язаних осіб Відповідачем також не встановлена. Склад засновників та посадових осіб Позивачів також не має можливості впливати на формування поведінки один одного з метою вчинення антиконкурентних узгоджених дій під час проведення Торгів.
ТОВ «Енергорезерв» вказує, що у спірному рішенні ОТВ АМКУ відсутні будь-які вказівки про дослідження Відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників торгів стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Одночасно, на думку Позивача 1, результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена Відповідачем.
Окремо Позивач 1 звертає увагу на ту обставину, що у спірному рішенні ОТВ АМКУ не з'ясовано наявність спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах, не досліджено можливості впливу Позивача 1 та Позивача 2 на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу. Також Відповідачем не досліджено наявності на ринку аналогічних послуг, їх доступності та цін.
Фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях Позивачів Відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.
Враховуючи вищевикладене та норми чинного законодавства, Позивач 1 робить висновок, що з наведених у оскарженому рішенні Відповідача доказів не вбачається узгодженої поведінки учасників торгів, а також негативних наслідків у вигляді самого факту спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
2.2. Аргументи Позивача 2.
ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» у поданій до суду позовній заяві було наголошено, що Позивач 1 та Позивач 2 не є пов'язаними між собою юридичними особами та не ведуть спільну господарську діяльність, мають різних керівників та засновників (учасників); оформлення учасниками торгів документів, які мають ознаки схожості, могла бути наслідком попередньої участі у торгах та використанням шаблонних зразків.
Так, Позивач 2 стверджує, що відсутність даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів, свідчить про необґрунтованість висновків, покладених в обґрунтування оскаржуваного рішення.
ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» також було вказано, що будь-які дії сторін не призвели до зриву конкурсу чи можливості спотворення його результатів. Позивач 2 був переможцем лише на одних торгах, другий Позивач лише у двох, в інших торгах переможцями були інші юридичні особи.
ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» вважає, що у оспорюваному рішенні ОТВ АМКУ відсутні беззаперечні докази неправомірного або узгодженого формування Позивачем 2 та іншими суб'єктами господарювання спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, при цьому, ОТВ АМКУ не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.
За вказаними конкурсними торгами будь-які дії ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» не призвели до відсутності конкурсу чи можливості спотворити його результати.
2.3. Аргументи Відповідача.
Щодо обставин, викладених ТОВ «Енергорезерв», Відповідач вказує, що проаналізувавши кошторисні калькуляції, надані ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» у складі своїх пропозицій конкурсних Торгів 2, встановлено, що ціни по більшості статей витрат, які пропонує ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» є більшими за ціни, запропоновані ТОВ «Енергорезерв» по аналогічних статтях витрат приблизно на 45-50%, що вказує на те, що ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» не зацікавлене у перемозі на торгах та свідчить про його технічну участь.
Також, Відповідач стверджує, що на Торги 3 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів учасники надавали деталізовані розрахунки вартості робіт по ремонту вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу у вигляді кошторисних калькуляцій, проаналізувавши які, було встановлено, що Позивачі по 31 (тридцять одному) найменуванню витрат зазначали однакову вартість за одиницю. Окрім наведеного, таких співпадінь Відповідачем не було виявлено при аналізі калькуляцій інших учасників, що на переконання Відповідача не можна вважати випадковим збігом обставин і це свідчить про те, що зазначені документи готувалися спільно або однією особою.
На підставі вищевказаного Відповідач вказує, що ним був зроблений висновок про те, що між ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» відбувався обмін інформацією стосовно цінових пропозицій з метою забезпечення здобуття перемоги у торгах конкретного учасника, а це в сукупності з іншими ознаками підтверджує, що Позивачі не конкурували, а діяли за домовленістю та вдавали зацікавленість в перемозі.
Додатково Відповідач зазначає, що подання заяв та отримання необхідних інформаційних довідок (з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, довідок про відсутність судимості, тощо) в один день, та зареєстрованих за послідовними чи близькими реєстраційними номерами, свідчить про те, що уповноважені особи Позивачів діяли спільно та узгоджено, одночасно звертаючись до відповідних органів. Це, на думку Відповідача, свідчить про обізнаність Позивачів про участь один одного в торгах, та про те, що вони спільно готували пропозиції конкурсних торгів для участі в процедурах закупівель.
Відповідач вважає, що обмін інформацією та виконання домовленостей щодо збору документів під час підготовки пропозицій відбувався через посадових осіб Позивачів - ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , враховуючи повноваження яких, є підстави вважати, що вони були обізнані і про комерційну частину пропозицій конкурсних торгів і, відповідно, ціну пропозицій. Погоджену поведінку Позивачів за ствердженням Відповідача, також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки пропозицій конкурсних торгів надається строк не менше ніж двадцять робочих днів.
Як зазначає Відповідач, погоджену поведінку Позивачів також підтверджує синхронність в їх діях, яка зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки пропозицій конкурсних торгів надається строк не менше ніж двадцять робочих днів, а в даному випадку такий строк для Торгів 1-4 становив близько місяця.
Відповідач наголошує, що однакове оформлення довідок та спільне подання ними документів не може пояснюватися випадковим збігом та підтверджує те, що ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» спільно (узгоджено) готували довідки для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, адже кожен документ, у разі, якщо Позивачі готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки, а тому виявлені спільні особливості в документах свідчать про те, що ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» спільно (узгоджено) їх готували.
За твердженням Відповідача, однакове оформлення та подання інформації, одночасне звернення з заявами та запитами для отримання необхідних документів, отримання довідок у державних органах, залучення ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» однієї особи для збору документів, передбачених документацією конкурсних торгів для участі у процедурах закупівель у своїй сукупності не є природним та свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівлі та на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» діяли спільно, узгоджувати свої дії та обмінювалися інформацією щодо конкурсних пропозицій один одного.
3. Процесуальні питання вирішені судом
27.01.2020р. Товариство з обмеженою відповідністю «Енергорезерв» звернулось до Господарського суду із позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 12.11.2019р. №65/33-р/к по справі №01-02/2017р.
Ухвалою суду від 18.02.2020р. справа № 916/191/20 була призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження із залученням до участі у дану справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд».
17.02.2020р. ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» вернулось до господарського суду із позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 12.11.2019р. №65/33-р/к по справі №01-02/2017р.
Ухвалою суду від 24.02.2020р. було відкрито провадження по справі №916/411/20 за позовною заявою ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд», призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження із залученням до участі у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТОВ «Енергорезерв».
Ухвалою суду від 17.03.2020р. по справі №916/411/20 було задоволено клопотання ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» про об'єднання справ в одне провадження шляхом об'єднання справи №916/411/20 зі справою №916/191/20 в одне провадження та переданням справи №916/411/20 на розгляд суду в межах справи №916/191/20.
Ухвалою суду від 23.03.2020р. по справі №916/191/20 справу №916/411/20 було прийнято до розгляду у межах справи №916/191/20 в одне провадження та присвоєно об'єднаній справі №916/191/20.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.09.2020 (суддя: Желєзна С.П.) у справі №916/191/20, яке постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021р. залишено без змін, у задоволені позовних вимог ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ "УМ «Південтрансбуд» відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 08.04.2021р. рішення Господарського суду Одеської області від 01.09.2020р. та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021р. у справі №916/191/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.
11.05.2021р. відповідно до протокола автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа №916/191/20 була розподілена на суддю Цісельського О.В.
17.05.2021р. ухвалою Господарського суду Одеської області справа №916/191/20 прийнята суддею до свого провадження зі стадії відкриття провадження по справі. Постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 01.06.2021 р. об 11:40 год.
26.05.2021р. через систему «Електронний суд» від ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» до суду надійшла заява (вх. №14213/21) про участь представника у судовому засіданні у справі № 916/191/20 в режимі відеоконференції, проведення якої позивач просив доручити Господарському суду Харківської області.
28.05.2021 року від ТОВ «Енергорезев» через канцелярію до суду надійшла заява (вх. № 14486/21) про участь представника у судовому засіданні у справі № 916/191/20 в режимі відеоконференції, проведення якої також просило доручити Господарському суду Харківської області.
Того ж дня, ТОВ «Енергорезев» була подана до суду заява (вх. №14487/21), відповідно до якої Позивач 1 просив надати можливість ознайомитись із наданими Відповідачем доказами та відкласти підготовче засідання, призначене на 01.06.2021р.
28.05.2021р. тотожну за змістом заява подана до суду ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (вх. № 14499/21), яку судом також долучено до матеріалів справи.
31.05.2021р. ухвалою суду відмовлено в задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд» (вх. №14213/21 від 26.05.2021р.) та заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» (вх. №14486/21 від 27.05.2021р.) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі №916/191/20 у зв'язку з відсутністю технічної можливості у Господарського суду Харківської області для проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
31.05.2021р. Відповідачем до суду подано клопотання (вх. № 14604/21), в якому він просить долучити до матеріалів справи № 916/191/20 належним чином засвідчені копії матеріалів адміністративної справи № 01-02/2017 ОТВ АМКУ, на яких ґрунтувалось оскаржуване рішення. Вказане клопотання судом задоволено та копії доданих доказів долучено до матеріалів справи.
Крім того, Відповідачем надано суду додаткові письмові пояснення (вх. № 14713/21), в якому він просив врахувати свій відзив та письмові доводи безпідставності позовних вимог та відмовити в задоволенні позовних вимог.
01.06.2021р. для надання можливості учасникам справи скористатись своїми процесуальними правами та підготувати відповідні документи, судом була проголошена протокольна ухвала про перерву в підготовчому судовому засіданні до 17.06.2021р. об 12:20 год., про що ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» були повідомлені ухвалою суду від 01.06.2021р. в порядку ст. 120 ГПК України.
03.06.2021р. через канцелярію до суду надійшла заява ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (вх.№15011/21) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, оскільки Позивач не може забезпечити присутність свого представника в Господарський суд Одеської області.
07.06.2021р. через канцелярію до суду надійшла заява ТОВ «Енергорезерв» (вх.№15249/21) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, Позивач 1 не може забезпечити присутність свого представника в Господарський суд Одеської області.
08.06.2021р. ухвалою суду заяви Позивача 2 (вх.№15011/21 від 03.06.2021р.) та Позивача 1 (вх.№15249/21 від 07.06.2021р.) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції були задоволені. Східному апеляційному господарському суду було доручено проведення відеоконференції з метою забезпечення участі представників ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» у судовому засіданні при розгляді справи №916/191/20, яке призначене судом на 17.06. 2021 р. о 12:20 год.
17.06.2021р. від Відповідача до суду надійшли додаткові письмові пояснення (вх. № 16487/21), які судом долучені до матеріалів справи.
17.06.2021р. в підготовчому засіданні судом була проголошена протокольна ухвала про перерву в судовому засіданні до 01.07.2021р. об 12:20 год.
22.06.2021р. ТОВ «Енергорезерв» було надане до суду клопотання (вх. №16724/21), в якому він просив витребувати у Відповідача оригінали для огляду та для долучення до матеріалів до справи належним чином засвідчені копії всіх документів, які стали підставою та зазначені в оскаржуваному рішенні, а також оригінали для огляду та для долучення до матеріалів до справи належним чином засвідчені копії всіх документів, які стали підставою початка перевірки ТОВ «Енергорезерв», порушення та розслідування ОТВ АМКУ справи № 01-02/2017.
24.06.2021р. через канцелярію до суду надійшла заява Позивача 2 (вх.№17001/21) про участь його представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Того ж дня, Позивач 2 подав до суду клопотання (вх. № 17018/21) про витребування доказів, відповідно до якого просив витребувати у Відповідача оригінали та засвідчені копії: заяви ТОВ «Кобо плюс»; оригінали довіреностей, виданих від імені ТОВ «Енергорезерв» та від імені ПрАТ «УМ «Південтрансбуд»; докази відсутності співпадінь та жодних схожостей у калькуляції інших учасників торгів; деталізовані розрахунки вартості пропозиції інших учасників торгів.
25.06.2021р. судом заява ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (вх.№17001/21 від 24.06.2021р.) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції була задоволена та доручено Східному апеляційному господарському суду проведення відеоконференції з метою забезпечення участі представника ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» у судовому засіданні при розгляді справи №916/191/20, яке призначене судом на 01.07. 2021 р. об 12:20 год.
30.06.2021р. від ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» до суду надійшла заява (вх. №17454/21) про відкладення підготовчого засідання та продовження строку підготовчого провадження на 30 днів.
Також, Позивачем 2 до суду було подане клопотання (вх. № 17460/21) про витребування доказів, а саме оригіналів матеріалів справи № 01-02/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», та клопотання (вх. № 17573/21) про визнання доказів, зокрема, долучених копій матеріалів справи № 01-02/2017, неналежними та недопустимими.
01.07.2021р. у судовому засіданні судом була проголошена протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження у справі №916/191/20 на 30 днів за ініціативою суду та проголошена протокольна ухвала про перерву в судовому засіданні до 09.08.2021р. об 12:00 год.
ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» про дату, час та місце наступного підготовчого засідання у справі №916/191/20 було повідомлено ухвалою суду від 01.07.2021р. відповідно до ст. 120 ГПК України.
02.07.2021р. Позивач 1 подав до суду клопотання (вх. № 17831/21) про витребування доказів, яке за своїм змістом було тотожним клопотанню Позивача 2 від 24.06.2021р. за вх. № 17018/21.
22.07.2021р. Відповідачем до суду разом із клопотанням (вх. № 19684/21) були надані оригінали справи ОРВ АМКУ № 01-02/2017 у 8-ми томах, які судом були долучені до матеріалів справи.
09.08.2021р. ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» повторно було подане до суду клопотання (вх. № 21084/21) про витребування доказів, в якому Позивач 2 знову просив витребувати у Відповідача оригінали та засвідчені копії: заяви ТОВ «Кобо плюс»; оригінали довіреностей, виданих від імені ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд»; докази відсутності співпадінь та жодних схожостей у калькуляції інших учасників торгів; деталізовані розрахунки вартості пропозиції інших учасників торгів.
09.08.2021р. в судовому засіданні судом була проголошена протокольна ухвала про відмову в задоволенні клопотань ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» про витребування доказів у зв'язку з тим, що по-перше, Відповідач надав суду оригінали справи № 01-02/2017, по-друге, Відповідач зазначив, що в нього відсутні оригінали листа ПП "Кобо плюс" та довіреностей, виданих Позивачами, які були надані Відповідачу у посвідчених копіях Харківською податковою на запит Відповідача.
Також, в судовому засіданні була проголошена протокольна ухвала про перерву в підготовчому засіданні до 16.08.2021р. об 14:20 год., про що Позивач 1 в порядку ст. 120 ГПК України був повідомлений відповідною ухвалою суду від 09.08.2021р.
09.08.2021р. через канцелярію до суду надійшла заява ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (вх. №21154/21) про участь у судовому засіданні по справі № 916/191/20 в режимі відеоконференції.
11.08.2021р. через канцелярію до суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» (вх. №21429/21) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
16.08.2021р. ухвалою Господарського суду в задоволенні заяви Позивача 2 (вх. № 21154/21 від 09.08.2021р.) та заяви Позивача 1 (вх. №21429/21 від 11.08.2021р.) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції було відмовлено у зв'язку із неможливістю Східного апеляційного господарського суду забезпечити можливість проведення відеоконференції.
16.08.2021р. до суду повторно надійшла заява ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (вх. № 21710/21) про визнання долучених копій матеріалів справи № 01-02/2017, неналежними та недопустимими. Того ж дня Позивачем надано до суду письмові пояснення (вх. № 21711/21), повторне клопотання (вх. № 21715/21) про витребування доказів та клопотання (вх. № 21727/21), де Позивач 2 просить суд постановити окрему ухвалу щодо службового підроблення матеріалів справи № 01-02/2017 та інших порушень законодавства з боку посадових осіб Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
16.08.2021р. в судовому засіданні судом були постановлені протокольні ухвали про відмову в задоволенні клопотання ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» про визнання доказів недопустимими та неналежними, клопотання про витребування доказів, зокрема заяви ТОВ «Кобо плюс» та оригіналів довіреностей, виданих Позивачами та клопотання про постановлення окремої ухвали у зв'язку з необґрунтованістю вказаних клопотань.
Крім того, в судовому засіданні суд розглянув клопотання ТОВ «Енергорезерв» про витребування доказів та постановив протокольну ухвалу про відмову в його задоволенні, оскільки вказане клопотання є тотожним клопотанню ПрАТ «УМ «Південтрансбуд», а матеріали справи містять оригінали адміністративної справи ОРВ АМКУ, а оригінал заяви ТОВ «Кобо плюс» та довіреностей, виданих Позивачами у Відповідача взагалі відсутні.
16.08.2021р. оскільки всі питання, передбачені приписами ст. 182 ГПК України в підготовчому проваджені були вирішені, судом була постановлена протокольна ухвала про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 916/191/20 до судового розгляду по суті на 17.08.2021р. о 15:00 год. Також судом були призначені резервні дати судових засідань по суті на 26.08.2021р. о 14:20 год. та 31.08.2021р. об 11:00 год.
Учасники, які не були присутні в судовому засіданні про дату, місце та час судових засідань по суті були повідомлені ухвалою суду від 16.08.2021р. постановленою в порядку ст. 120 ГПК України
17.08.2021р. в судовому засіданні була проголошена протокольну ухвалу про перерву до 26.08.2021р.
19.08.2021р. ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» надав до суду заяву (вх.№22037/21) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яка ухвалою суду 20.08.2021р. була задоволена та доручено Східному апеляційному господарському суду забезпечити проведення судового засідання у режимі відеоконференції.
26.08.2021р. судом проголошено протокольну ухвалу про перерву в судовому засіданні до 31.08.2021р. об 11:00 год.
Того ж дня суд своєю ухвалою задовольнив заяву ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (вх.№22258/21 від 25.08.2021р.) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та доручив Східному апеляційному господарському суду забезпечити проведення відеоконференції судового засідання, призначеного на 31.08. 2021 р. об 11:00 год.
У зв'язку із неможливістю завершити розгляд справи по суті в засіданні 31.08.2021р. що пов'язано з великим обсягом матеріалів справи, суд постановив протокольну ухвалу про перерву в судовому засіданні до 09.09.2021 об 15:00 год. Також суд призначив ще дві резервні дати судових засідань з розгляду справи № 916/191/20 по суті на 14.09.2021р. об 15:00 год. та на 16.09.2021р. об 14:20 год.
01.09.2021р. суд задовольнив заяву ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (вх.№22875/21 від 31.08.2021р.) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та доручив її проведення Східному апеляційному господарському суду, про що постановив відповідну ухвалу.
09.09.2021р. судом була оголошена протокольна ухвала про перерву в судовому засіданні по до 14.09.2021р. об 15:00 год.
Того ж дня, ухвалою суду була задоволена чергова заява ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (вх.№23592/21 від 08.09.2021р.) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та доручено Східному апеляційному господарському суду проведення відеоконференції судового засідання призначеного Господарським судом Одеської області на "14.09. 2021 р. об 15:00 год. та на 16.09. 2021 р. об 14:20 год.
14.09.20221р. від Відповідача до суду від надійшла заява (вх. № 24319/21) про проведення судового засідання по справі № 916/191/20, призначене на 14.09.2021р. за відсутності його представника.
У зв'язку із неможливістю завершити розгляд справи по суті в засіданні 14.09.2021р. та великим обсягом матеріалів справи, суд постановив протокольну ухвалу про перерву в судовому засіданні до 16.09.2021 о 14:20 год.
В процесі розгляду справи по суті представник ТОВ «Енергорезерв» виступив із вступною промовою, в якій позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити їх в повному обсязі.
Представник ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» в судових засіданнях по суті виступив із вступною промовою, в якій позовні вимоги підтримав, просила суд задовольнити їх в повному обсязі.
Представник Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України проти позовних вимог Позивача 1 та Позивача 2 заперечував в повному обсязі, просив суд у їх задоволені відмовити.
Відповідно до ст.ст.209, 210 ГПК України судом були з'ясовані всі обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, а також безпосередньо досліджені всі докази, наявні в матеріалах справи та безпосередньо досліджені матеріали справи №01-02/2017р. Також в судовому засіданні 16.09.2020 Господарським судом був закінчений розгляд справи по суті та відповідно до ч.1 ст.240 ГПК України після виходу з нарадчої кімнаті проголошена вступна та резолютивна частини рішення.
4. Фактичні обставини справи, встановлені судом.
11.11.2014р. в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 126 було опубліковано оголошення № 189377 про проведення відкритих конкурсних торгів ДП «Морський торговельний порт «Южний» на закупівлю послуг за державні кошти (77.39.1): Послуги щодо оренди та лізингу інших машин, устаткування та майна, н.в.і.у.
Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 189377 від 04.02.2015р. у процедурі закупівлі прийняли участь два учасника - ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (п.п.6.2. Звіту) (справа про порушення антимонопольного законодавства № 01-02/2017, том 1, а.с.1-3).
17.01.2015р. в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 170 було опубліковано оголошення № 012014 про проведення відкритих конкурсних торгів ДП «Морський торговельний порт «Южний» на закупівлю послуг за державні кошти (33.17.1): Ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (Поточний ремонт тепловоза ЧМЕЗ-4977).
Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 012014 від 08.04.2015р. у процедурі закупівлі прийняли участь п'ять учасників, в тому числі - ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (п.п.6.2. Звіту) (справа про порушення антимонопольного законодавства № 01-02/2017, том 3, а.с.1-4).
03.03.2015р. в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 204 були опубліковані оголошення №№ 071011, 071040 про проведення відкритих конкурсних торгів ДП «Морський торговельний порт «Южний» на закупівлю послуг за державні кошти (33.17.1): Ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування (Ремонт вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу).
Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 071011 від 15.06.2015р. у процедурі закупівлі прийняли участь два учасника - ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (п.п.6.2. Звіту) (справа про порушення антимонопольного законодавства № 01-02/2017, том 5, а.с.1-3).
Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 071040 від 24.06.2015р. у процедурі закупівлі прийняли участь три учасника, в тому числі - ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (п.п.6.2. Звіту) (справа про порушення антимонопольного законодавства № 01-02/2017, том 4, а.с.1-3).
17.11.2015р. ОТВ АМКУ направило до ДП МТП «Южний» вимогу про надання інформації, яка була обґрунтована проведенням комісійної перевірки проведення конкурсних торгів на закупівлю послуг за державні кошти по 22 оголошенням про проведення відкритих торгів, які були опубліковані в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" у період з 04.6.2014р. по 22.06.2015р. включно (справа № 01-02/2017, том 6, а.с.1-3).
В період з 17.11.2015р. по 05.09.2019 фахівцями ОТВ АМКУ проводилася комісійна перевірка проведення ДП МТП «Южний» конкурсних торгів на закупівлю послуг за державні кошти у період з 04.6.2014р. по 22.06.2015р. включно. В процесі проведення якої від державних органів та суб'єктів господарювання були витребувані потрібні фахівцям письмові пояснення, документи та інші докази.
Судом встановлено, що під час проведення комісійної перевірки Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були зібрані докази, які покладено, в обґрунтування рішення прийнятого по справі №01-02/2017р., зокрема:
- ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» подали у складі конкурсних пропозицій документи, які були видані (оформлені) різними органами державної влади від однієї дати.
Так, ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області на запит ОТВ АМКУ листом від 21.04.2016р. за № 2671/9/20-38-17-22 надала інформацію (разом із належним чином посвідченими копіями документів, зокрема, довіреностями виданими ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» на ім'я ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ), з якого вбачається, що довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів стосовно ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» були отримані в один день одною фізичною особою, на підставі довіреностей, виданих ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд», що підтверджується відповідними відмітками та особистим підписом цієї особи про їх отримання, а саме: 04.12.2014р. ОСОБА_2 отримала довідки ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» за довіреностями вказаних підприємств, 12.02.2015р., 03.04.2015р., 23.04.2015р. відповідні довідки ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» були отримані ОСОБА_3 за довіреностями цих підприємств.
Довіреності, на підставі яких вищезазначені особи отримували документи в ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області. посвідчені директорами обох підприємств, містять низку пунктів однакового змісту та тотожних помилок;
- згідно з інформацією, наданою ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» (лист від 17.03.2017р. №1703/1 у відповідь на вимогу Відділення про надання інформації від 01.02.2017р. №02-03/0205), ОСОБА_4 перебувала у трудових відносинах з даним підприємством з 03.09.2012р. по 17.02.2016р. (період проведення торгів) на посаді заступника головного бухгалтера. ОСОБА_3 не був працівником ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд», але одноразово був залучений з метою підготовки та збору необхідних документів конкурсної пропозиції ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд», зокрема, для збору довідок;
- водночас, відповідно до листів ТОВ «Енергорезерв» від 01.03.2017р. №1-03 та від 20.03.2017р. №20-3, наданих у відповідь на вимогу Відділення про надання інформації від 01.02.2017р. №02-03/0206, ОСОБА_4 не є і ніколи не була працівником ТОВ «Енергорезерв»; разом з тим, ОСОБА_3 є менеджером ТОВ «Енергорезерв»;
- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, які були надані ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» в складі своїх пропозицій конкурсних торгів, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області в один день з незначною різницею в часі протягом 2-3 хвилини за практично послідовними реєстраційними номерами, наприклад: довідка №71648 сформована 02.12.2014р. о 17:06 год для ТОВ «Енергорезерв», а довідка №71651 сформована 02.12.2014р. о 17:09 год - для ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» по Торгам 1; довідка №83532 сформована 12.02.2015р. об 11:39 год для ТОВ «Енергорезерв», а довідка №83538 сформована 12.02.2015р. об 11:41 год для ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» по Торгам №2;
- заяви на видачу вказаних інформаційних довідок, відповідно до листа ГУ юстиції у Харківській області від 20.04.2016р. №10482/10-26 надійшли від керівників підприємств в один день та зареєстровані за практично послідовними вхідними номерами, наприклад: заява ОСОБА_1 - директора ТОВ «Енергорезерв» зареєстрована за вх. №38059 від 28.11.2014р. (Торги 1), а заява ОСОБА_5 - директора ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» зареєстрована за вх. №38061 від 28.11.2014р. (Торги 1); по Торгам 2: заява ОСОБА_1 - директора ТОВ «Енергорезерв» зареєстрована за вх. №6855 від 06.02.2015р., а заява ОСОБА_5 - директора ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» зареєстрована за вх. №6856 від 06.02.2015р.
- запити ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд», які датуються одним днем, для отримання Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців з метою участі у Торгах 3 здійснив ОСОБА_3 , який одночасно є довіреною особою вказаних підприємств;
- конкурсні пропозиції підприємств подані та зареєстровані Замовником в один день з незначною різницею в часі та за послідовними номерами, наприклад: за Торгами 1 конкурсна пропозиція ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» була зареєстрована 11.12.2014р. о 08:30 год за порядковим номером 1, а конкурсна пропозиція ТОВ «Енергорезерв» була зареєстрована 11.12.2014р. о 08:50 год за №2; по Торгам 2: конкурсна пропозиція ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» була зареєстрована 19.02.2015р. о 09:27 год за порядковим номером 5, а конкурсна пропозиція ТОВ «Енергорезерв» була зареєстрована 19.02.2015р. о 09:25 год за порядковим номером 4.;
- документи ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» для участі в конкурсних торгах, містять низку спільних особливостей, зокрема: реєстри документів, подані в складі пропозицій конкурсних Торгів 2-4, сформовані у табличній формі з однаковими назвами стовбців і однаковим розміщенням на аркуші; до чисел, розміщених в стовбці під назвою «№» до дев'ятого рядка (пункту 9) включно застосовано «вирівнювання тексту по лівому краю», а до чисел 10-27 (пунктів 10-27) однаково застосовано «вирівнювання тексту по центрі». Крім того, у реєстрах, наданих в складі документів пропозицій для участі в Торгах 2 і 3, до чисел, які позначають номери сторінок в стовбці «сторінки», застосовано «вирівнювання по лівому краю», а для участі в Торгах 4 - номери сторінок у ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» - прописані вручну ручкою;
- довідки підприємств щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, надані останніми у складі своїх пропозицій конкурсних торгів однакового змісту та містять схожості та однакові помилки, наприклад: інформація щодо переліку обладнання, машин та приміщень викладена в табличній формі; в першому реченні після слова «послуг» помилково поставлено розділовий знак - «кома»; в останньому абзаці тексту довідки допущено пунктуаційну помилку - не поставлено розділовий знак «кома» після слова «вимог»;
- довідки підприємств про не притягнення їх до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є ідентичними за змістом та також містять ідентичні особливості: застосовано слово «учасник» з великої літери, при необхідності написання з малої; після слова «послуг» помилково застосовано розділовий знак «кома»; після слова «порушення», перед комою застосовано зайвий інтервал;
- у складі конкурсної пропозиції по Торгам 2 обидва підприємства подали документи однакового змісту, які не вимагались Замовником, зокрема: кошторисна калькуляція на ремонт ЧМЕ-3 № 4977; специфікація матеріалів на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3; розшифровка витрат «Послуги сторонніх організацій»; розшифровка статей витрат «заробітна платня»; специфікація запасних частин на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3.
Також, ОТВ АМКУ були проаналізовані цінові пропозиції учасників торгів та встановлено, що ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» були завищені ціни на Торгах , що вказує на те, що підприємство не було зацікавлене у перемозі на них, що свідчить про лише технічну участь ПрАТ „Управління механізації «Південтрансбуд» у Торгах.
05.09.2019р. за результатами збирання та аналізу доказів, отриманих фахівцями ОТВ АМКУ під час проведення комісійної перевірки, було складено та подано на погодження Голові Одеського обласного територіального відділення АМКУ Подання № 65-03/44п від 05.09.2019 з попередніми висновками у справі № 01-02/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд" (справа № 01-02/2017, том 8, а.с.101-122).
05.09.2019р. адміністративною колегією ОТВ АМКУ були затверджені попередні висновки № 65/22-пв/к в справі № 01-02/2017 (справа № 01-02/2017, том 8, а.с.123-144).
06.09.2019р. разом з супровідними листами (№№65-02/2137, 65-02/2136), попередні висновки адміністративної колегії ОТВ АМКУ були направлені ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд».
04.11.2019 інформація щодо попередніх висновків у справі № 01-02/2017 була розміщена на офіційному сайті Одеського обласного територіального відділення АМКУ.
12.11.2019р. Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №65/33-р/к по справі №01-02/2017р. відповідно до якого ОТВ АМКУ було встановлено наступне:
ДП МТП «Южний» проводило відкриті торги на закупівлю: 77.39.1 послуги щодо оренди та лізингу інших машин, устаткування та майна, н.в.і.у (виконання маневрових робіт трьома локомотивами на залізничних коліях верхнього та нижнього майданчиків ДП «МТП «Южний») (оголошення про проведення торгів, опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 11.11.2014 № 126 (11.11.2014) за № 189377) (далі - Торги 1).
Тендерні пропозиції на Торги 1 подали такі суб'єкти господарювання: ПрАТ «УМ Південтрансбуд» - 10 783 209.60 грн. та ТОВ «Енергорезерв» - 11 333 250,00 гри.
За результатами оцінки тендерних пропозицій 18.12.2014 р. цінову пропозицію ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» було акцептовано, та укладено із Замовником договір від 06.02.2015 р. № Т/УП-6 про закупівлю послуг за державні кошти на суму 10 783 209,60 (десять мільйонів сімсот вісімдесят три тисячі двісті дев'ять) грн 60 коп.
ДП МТП «Южний» проводило відкриті торги на закупівлю: 33.17.1 ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування» (поточний ремонт тепловоза ЧМЕЗ-4977) (оголошення про проведення торгів, опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 17.01.2015р. № 170 (17.01.2015) за № 012014р.) (далі -Торги 2).
Тендерні пропозиції на Торги 2 подали такі суб'єкти господарювання: ПП «Васанта» - 2 001 576,00 грн.; ПП «Кобо плюс» - 1 401 168,00 грн.; ТОВ «Николаевский Тепловозоремонтний завод» - 1 480 000,00 грн.; ТОВ «Енергорезерв» - 1 480 059,86 грн.; ПрAT «УМ «Південтрансбуд» - 2 180 320, 00 грн.
За результатами оцінки тендерних пропозицій 05.03.2015 р. цінову пропозицію ПП «Кобо плюс» акцептовано, та Замовником з ПГІ «Кобо плюс» укладено договір від 03.04.2015р. № Т/МВ-27 року про закупівлю послуг за державні кошти на суму 1401 68, 00грн.
ДП МТП «Южний» проводило відкриті торги на закупівлю: 33.17.1 ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування» (ремонт вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу) (оголошення про проведення торгів, опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 03.03.2015р. № 204 (03.03.2015) за № 071040) (далі -Торги 3).
Пропозиції конкурсних Торгів 3 подали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «Енергорезерв» - 1 378 083,05 грн.; ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» - 1518 096,08 грн.; ПП «Кобо плюс» -1 304 700,00 грн.
За результатами оцінки тендерних пропозицій, 19.05.2015 р. цінову пропозицію ПП «Кобо плюс» було акцептовано, та Замовником з ПП «Кобо плюс» укладено договір від 18.06.2015 р. № Т/МВ-65 про закупівлю послуг за державні кошти на суму 1 304 700, 00грн.
ДП МТП «Южний» проводило відкриті торги на закупівлю: 33.17.1 ремонтування та технічне обслуговування інших транспортних засобів і устаткування» (технічне обслуговування залізничного рухомого складу) (оголошення про проведення торгів, опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 03.03.2015р. № 204 (03.03.2015) за № 071011) (далі - Торги 4).
Пропозиції конкурсних Торгів 4 подали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «Енергорезерв» - 1 426 389,69 грн.; ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» - 1 617 361,60 грн.
За результатами оцінки тендерних пропозицій 05.05.2015р. цінову пропозицію ТОВ «Енергорезерв» акцептовано, та Замовником з ТОВ «Енергорезерв» укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 04.06.2015 № Т/ВМ-62 на суму 1 426 389, 69 грн. 95 коп.
ОТВ АМКУ висновки про антиконкурентні дії ТОВ "Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» зроблено на підставі такого:
1. Між Позивачами відбувався обмін інформацією стосовно цінових пропозицій з метою забезпечення здобуття перемоги у торгах конкретного учасника, а це в сукупності з іншими ознаками підтверджує, що Позивачі не конкурували, а діяли за домовленістю та вдавали зацікавленість в перемозі, оскільки по-перше, з аналізу цін та сум витрат на «послуги сторонніх організацій» наданих ТОВ "Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» на Торги 2 Відповідач встановив, що суми витрат по трьох найменуваннях робіт є однаковими, а різниця між вартістю інших найменувань витрат, є більш ніж значною. Таке завищення цін вказує на те, що ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» не зацікавлено у перемозі у торгах, по-друге, наявність співпадіння в значеннях ціни на аналогічні найменування та суми витрат, які відсутні в інших учасників торгів.
2. Спільна підготовка Позивачів до процедури закупівлі.
В складі пропозицій конкурсних Торгів 1-3 ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» подавались довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів, що контролюється Основ'янською ОДНІ м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області, які сформовані станом на одну дату та видані обом учасникам в один день за близькими вихідними номерами, зокрема:
Торги 1: довідка ТОВ «Енергорезерв» сформована станом на 03.12.2014р. за вих. № 18795/10/20-38-25-01 -25 від 04.12.2014; довідка ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» сформована станом на 03.12.2014р. за вих. № 18800/10/20-38-25-01-25 від 04.12.2014р.;
Торги 2: довідка ТОВ «Енергорезерв» сформована станом на 11.02.2015р. за вих. №2329/10/20-38-25-01-25 від 12.02.2015р; довідка ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» сформована станом на 11.02.2015 за вих. №2327/10/20-38-25-01-25 від 12.02.2015р.
Торги 3: довідка ТОВ «Енергорезерв» сформована 21.04.2015 за вих. № 8483/10/20-38-25-01-25 від 22.04.2015р.; довідка ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» сформована станом на 21.04.2015р. за вих. № 8480/10/20-38-25-01-25 від 22.04.2015р.
Відповідно до листа Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області від 21.04.2016р. № 2671/9/20-38-17-22 (вх. № 11-02/1315 від 28.04.2016), заяви від обох Відповідачів щодо надання довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів, надійшли в один день та зареєстровані за послідовними або близькими вхідними номерами:
Торги 1: заяву ТОВ «Енергорезерв» зареєстровано за вх. № 28738/10 від 01.12.2014р. ; заяву ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» зареєстровано за вх. № 28739/10 від 01.12.2014р.
Торги 2: заяву ТОВ «Енергорезерв» зареєстровано за вх. № 4867/10 від 06.02.2015р.; заяву ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» зареєстровано за вх. № 4871/10 від 06.02.2015р.
Торги 3: заяву ТОВ «Енергорезерв» зареєстровано за вх. № 14064/10 від 17.04.2015р.; заяву ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» зареєстровано за вх. № 14072/10 від 17.04.2015р.
Торги 4: заяву ТОВ «Енергорезерв» зареєстровано за вх. № 11927/10 від 30.03.2015р. (довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами державної податкової служби від 02.04.2015 № 7136/10/20-38-25-01-25); заяву ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» зареєстровано за вх. № 11928/10 від 30.03.2015р. (довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами державної податкової служби від 03.04.2015 № 7196/10/20- 38-25-01-25).
3. Отримання документів для обох Позивачів однією особою.
Підтверджує обмін інформацією між Позивачами, а також їх спільну підготовку до участі у процедурах закупівель, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.
Згідно з інформацією ОДНІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області, наданою листом від 21.04.2016 № 2671/9/20-38-17-22 (вх. № 11-02/1315 від 28.04.2016), довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів по обох Відповідачів, були вручені в один день та одній фізичній особі, представнику за довіреністю, про що свідчать відповідні відмітки та особистий підпис про їх отримання на других примірниках довідок, а саме:
Торги 1: довідку ТОВ «Енергорезерв» та довідку ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» 04.12.2014р. ОСОБА_2 (згідно з довіреностями ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 28.11.2014р.);
Торги 2: довідку ТОВ «Енергорезерв» та довідку ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» 12.02.2015р. отримав ОСОБА_3 (згідно з довіреностями ТОВ «ЕНЕРГОРЕЗЕРВ» від 10.02.2015р. та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 05.02.2015р. №1);
Торги 3: довідку ТОВ «Енергорезерв» та довідку ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» 23.04.2015р. отримав ОСОБА_3 (згідно з довіреностями ТОВ «Енергорезерв» від 17.04.2015р. та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 16.03.2015р. №3);
Торги 4: довідку ТОВ «Енергорезерв» та довідку ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» 03.04.2015р. отримав ОСОБА_3 (згідно з довіреностями ТОВ «Енергорезерв» від 24.03.2015р. та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 05.02.2015р. №1):
Згідно з інформацією, наданою листом ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 17.03.2017р. №1703/1 (вх. № 08-08/606 від 22.03.2017р. у відповідь на вимогу ОТВ АМКУ про надання інформації від 01.02.2017р. № 02-03/0205), ОСОБА_4 перебувала у трудових відносинах з ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» з 03.09.2012р. по 17.02.2016р. (період проведення торгів) на посаді заступника головного бухгалтера, а ОСОБА_3 працівником ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» не був та одноразово залучався до збору необхідних документів для участі в торгах, зокрема для збору довідок.
Відповідно до листів ТОВ «Енергорезерв» від 01.03.2017р. № 1-03 (вх. № 08-02/487 від 10.03.2017р.) та від 20.03.2017р. № 20-3 (вх. № 08-02/675 від 27.03.2017р.), наданих у відповідь на вимогу ОТВ АМКУ про надання інформації від 01.02.2017р. № 02-03/0206. ОСОБА_4 ніколи не була працівником ТОВ «Енергорезерв», а ОСОБА_3 є менеджером ТОВ «Енергорезерв».
Як вбачається з довідок, які отримані ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в Основ'янською ОДНІ м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області вони містили наступну інформацію: «Довідка надається відповідно до ЗУ «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.14р. № 1197-VII для надання до ДП МТП «Южний». Дійсна протягом 10 календарних днів (на кожній довідці зазначена відповідна дата) та вони видані на підставі заяв Позивачів на отримання довідок з ДПІ які містять інформацію, про те, що довідки мають бути надані відповідно до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 1197-VII від 10.04.2014 для надання до ДП МТП «Южний».
Надання директором ТОВ «Енергорезерв» повноважень ОСОБА_4 , яка була працівником ПрАТ «УМ «Південтрансбуд», а директором ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» - ОСОБА_3 - менеджеру ТОВ «Енергорезерв» на отримання довідок з ДПІ про відсутність заборгованості з податків і зборів, свідчить про відсутність сумнівів у Відповідачів в отриманні вчасно та в належній формі необхідного документа, фактично, своїм конкурентом у процедурі закупівлі. За умови наявності ризику того, що довідки ДПІ про відсутність заборгованості з податків і зборів могли бути невчасно або в неналежній формі отримані для Відповідачів, з урахуванням ймовірної можливості дій співробітника конкурента в інтересах іншого учасника, директори ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» не надали б зазначені повноваження ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , враховуючи загрозу подання неналежним чином складеної пропозиції конкурсних торгів та, як наслідок, поразки в процедурі закупівлі в зв'язку з відхиленням останньої.
4. Наявність спільних особливостей та помилок в довіреностях щодо уповноваження представників ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» на вчинення відповідних дій.
Схожість в оформленні довіреностей свідчить про обмін інформацією між Позивачами та спільну підготовку Позивачів до участі у процедурах закупівель, зокрема:
Торги 1: ОСОБА_2 (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 03.12.2014 Комінтернівським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області) уповноважувалась довіреністю від 28.11.2014р. бути представником ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та довіреністю від 28.11.2014р. бути представником ТОВ «Енергорезерв» в Оенов'янській ОДПІ у Харківській області Міндоходів України.
Торги 2-4: ОСОБА_3 (паспорт серії НОМЕР_2 . виданий 19.05.2005 Дзержинським РВ ХМУ УМВСУ в Харківській області) був уповноважений бути представником ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (довіреностями №1 від 05.02.2015р. та № 3 від 16.03.2015) та представником ТОВ «Енергорезерв» (довіреностями від 10.02.2015р., від 24.03.2015р. та від 17.04.2015р.) в державних органах.
При порівнянні довіреностей, виданих вищезазначеним особам для представлення інтересів ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» при подачі заяв та отриманні необхідних документів в будь-яких адміністративних, державних установах, підприємствах, тощо, в тому числі необхідних для участі в торгах, встановлено, що ці довіреності мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні та структурі. Довіреності, видані ОСОБА_2 директорами ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «ЕНЕРГОРЕЗЕРВ» (ОСОБА_5 та ОСОБА_7 відповідно) в один і той самий день 28.11.2014р. , на однаковий строк - до 31.01.2015р. та мають схожості стосовно структури, ідентичний текст, спільні особливості а також допущені однакові помилки, зокрема: в першому абзаці зазначено «цією довіреність» замість «цією довіреністю»; в заголовку слово «Довіреність» виконана жирним шрифтом та великими літерами; а між заголовком та першим абзацом основного тексту, першим та другим абзацом довіреностей однакова відстань; розмір шрифту однаковий. Довіреності, надані ОСОБА_3 були видані директорами ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» (ОСОБА_5 та ОСОБА_1) відповідно, з такими спільними особливостями:
Торги 2-4: дата видачі довіреності прописана в однаковому полі документів, однаково жирним шрифтом та однакового стилю; ідентичні за змістом; в абзаці першому довіреностей обох підприємств допущено зайвий відступ перед комою після слова «ОСОБА_8», в словосполученні «що зареєстрован» пропустили закінчення «-ий»; в останньому абзаці в першому рядку в слові «документа» зазначено в неправильному числі (необхідно - «документи»); внизу в довіреностях, наданих Відповідачами застосовано пункт «Зразок ОСОБА_3», (для підпису особи, якій видано довіреність).
5. Синхронність дій Відповідачів у часі.
Полягає в тому що на вимогу документації конкурсних торгів обома Пзивачами в складі своїх пропозицій надані:
- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, які сформовані Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області в один день з незначною різницею в часі за наступними реєстраційними номерами на підставі заяв, які також подані в один день та зареєстровані за наступними номерами та реєстрацією видачі цих довідок в один день за наступними вихідними номерами, про що здійснені записи в журналах видачі інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення за послідовними порядковими номерами. Зазначене підтверджується інформацією, наданою Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області листом № 10482/26 від 20.
- довідки департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України, що містять відомості про відсутність судимості, які сформовані на запити керівників Позивачів та видані станом на одну дату за послідовними чи близькими реєстраційними номерами.
На підставі наведеного Відповідач зробив висновок, що Позивачі діяли спільно та узгоджено, одночасно звертаючись до відповідних органів, що в свою чергу, свідчить про обізнаність Позивачів про участь один одного в торгах, та про те, що вони спільно готували пропозицій конкурсних торгів для участі в процедурах закупівель.
6. Схожість в оформлені документів Позивачів, наданих у складі своїх пропозицій конкурсних торгів.
Простежується у поданій Позивачами документації конкурсних торгів, зокрема, Замовник Торгів 1-4 в Додатку 2 (Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника), зазначив, які саме документи вимагаються ним для підтвердження відповідності учасника вимогам. Також для деяких документів задано форму викладення інформації, для більшості довідок визначено довільну форму та визначено лише інформацію, яку необхідно зазначити учасникам в цих документах, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання викласти відомості у довідках, листах та інших документах, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні.
Разом з тим, документи, які Позивачі надали для участі в конкурсних торгах, містять низку спільних особливостей, зокрема: реєстри документів, поданих в складі пропозицій конкурсних Торгів 2-4: сформовані у табличній формі з однаковими назвами стовбців і однаковим розміщенням на аркуші; до чисел, розміщених в стовбці під назвою «№» до дев'ятого рядка (пункту 9) включно застосовано «вирівнювання тексту по лівому краю», а до чисел 10-27 (пунктів 10-27) однаково застосовано «вирівнювання тексту по центрі»; в складі документів пропозицій для участі в Торгах 2 і 3 до чисел, які позначають номери сторінок в стовбці «сторінки» застосовано «вирівнювання по лівому краю», а для участі в Торгах 4, - номери сторінок в обох Позивачів прописані вручну кулькою.
Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, надані Позивачами у складі своїх пропозицій конкурсних торгів однакового змісту та містять схожості та однакові помилки, а саме: інформація щодо переліку обладнання, машин та приміщень викладена в табличній формі; в першому реченні після слова «послуг» помилково поставлено розділовий знак - «кома»; в останньому абзаці тексту довідки допущено пунктуаційну помилку, - не поставлено розділовий знак «кома» після слова «вимог».
В довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази містяться збіги: Торги 1: верхня межа таблиці виділена лінією більшої товщини; до тексту довідки по змісту застосовано «вирівнювання по лівому краю».
В довідках про наявність у своєму штаті працівників, поданих у складі своїй пропозицій конкурсних Торгів 1-4 Позивачі: в першому реченні після слова «послуг» помилково застосували розділовий знак - 1 «кома»; в останньому абзаці після слова «вимог», перед словом «наведених» пропущений розділовий знак «кома».
В довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази містяться наступні збіги: Торги 1: до тексту в першому та останньому абзацах довідки застосовано «вирівнювання по лівому краю»; Торги 2-4: до тексту в першому та останньому абзацах довідки застосовано параметр «вирівнювання тексту по ширині, а до тексту, розміщеному в таблиці - вирівнювання по лівому краю.
Довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, які Позивачі надали для участі в Торгах 1 -4, однакового змісту та в першому реченні однаково допущено пунктуаційну помилку після слова «послуг» помилково проставлено розділовий знак - «кому».
Довідки з інформацією про те, що Позивачі не перебувають в ліквідаційній процедурі, які вони подали у складі своїх пропозицій конкурсних Торгів 1-4, однакового змісту та містять такі подібності: в першому реченні слово «учасник» написано з великої букви, при необхідності його написання з маленької; після слова «послуг» помилково проставлено розділовий знак - «кому» та застосовано зайвий пробіл; в кінці речення не проставлено розділовий знак - «крапку».
В довідках, які подавали Відповідачі для участі в торгах, також' наявні наступні збіги: Торги 1: до тексту довідки застосовано такі параметри абзацу - «вирівнювання по лівому краю»; в частині тексту довідки, при зазначені місця виконання робіт - ДП МТП «Южний» прописано без застосування відступу між абревіатурою «ДП» та «МТП» та однаково застосовано при зазначені назви - «верхні лапки».
В довідках про не притягнення директорів Позивачів до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, які є однакового змісту, виявлені однакові пунктуаційні помилки (поставлено кому після слова «послуг») та застосовано однаково велику відстань між словами (більше одного відступу).
Позивачі у складі своїх пропозицій конкурсних Торгів 1-4 подавали довідки про не притягнення їх до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зміст яких ідентичний та в яких теж наявні спільні особливості: застосовано слово «учасник» з великої літери, при необхідності написання з малої; після слова «послуг» помилково застосовано розділовий знак «кома»; після слова «порушення», перед комою застосовано зайвий інтервал.
Документацією конкурсних Торгів 2 вимагається подання учасниками торгів «Ремонтно-дефектної відомості вузлів і агрегатів тепловоза ЧМЕЗ- 4977 інв. №47305 для проведення його ремонту в обсязі ПР-3».
Натомість ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» в складі своїх конкурсних пропозицій подають однакові документи, однакового змісту, які не вимагаються Замовником, зокрема: кошторисну калькуляцію на ремонт ЧМЕ-3 № 4977; специфікацію матеріалів на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3; розшифровку витрат «Послуги сторонніх організацій»; розшифровку статей витрат «заробітна платня»; специфікацію запасних частин на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3.
Однакове оформлення та подання інформації, одночасне звернення з заявами та запитами для отримання необхідних документів, отримання довідок у державних органах, залучення ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» однієї особи для збору документів, передбачених документацією конкурсних торгів для участі у процедурах закупівель, не є природним та свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівлі та на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів Позивачі діяли спільно, узгоджувати свої дії та обмінювалися інформацією щодо конкурсних пропозицій один одного (п. (93) рішення).
7.Наявність сталих господарських відносин між Позивачами.
Між ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» існували сталі господарські відносини, як до проведення Торгів 1-4, так і під час їх проведення, що обумовлювало узгодженість їх спільної поведінки під час підготовки та участі у відкритих Торгах 1-4 і особливість ведення господарської діяльності. Наявність господарських відносин між ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» підтверджується інформацією, наданою Позивачами у відповідь на вимоги ОТВ АМКУ. Зокрема, ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» у своєму листі від 17.03.2017р. № 1703/1 (вх № 08-08/606 від 22.03.2017р.) вказало, що протягом 2014-2015 років між ним та ТОВ «Енергорезерв» існували цивільно-правові відносини, а саме, було укладено договори про надання послуг з проведення ТО та Пр-1 тепловозу від 05.02.2014р. № 05/02/2014 та надані послуги з транспортування (пересилки тепловозу) згідно з рахунком № 63 від 05.05.2014р. Листом від 03.05.2017р. № 0305/1 (вх. № 08-08/940 від 05.05.2017р. ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» надало копію рахунку-фактури № Сф-0000063 від 05.05.2014р. для проведення оплати послуг з транспортування тепловоза ТЕМ-ЇМ №1312 після ремонту та завірені банківські виписки, що відображають рух грошових коштів між Позивачами. Також вказаним листом були надані: Акт № ОУ- 0000020 здачі - прийняття робіт (надання послуг) - ремонт тепловоза ТЕМ-ЇМ № 1312 на суму 26 748,60грн; АКТ № ОУ-кор0006 здачі- прийняття робіт (надання послуг) - техогляд тепловоза ТЕМ-1М №1312 на суму 975,00грн,; Акт № ОУ-кор0021 здачі - прийняття робіт (надання послуг) - транспортування тепловоза ТЕМ-1М № 1312 на суму 8 043,75 гри.
Наявність господарських відносин між Позивачами підтверджується інформацією, наданою ТОВ «Енергорезерв» в листах від 01.03.2017р. №1-03 (вх. № 08- 02/487 від 10.03.2017р.) та від 20.03.2017р. № 20-3 (вх. № 08-02/675 від 27.03.2017р.), в яких зазначено, що в 2014р. ТОВ «Енергорезерв» виконував роботи з поточного ремонту тепловозу для ПАТ «УМ «Південтрансбуд» що підтверджується копією договору № 208 від 05.02.2014р. та банківськими виписками по всіх рахунках ТОВ «Енергорезерв» за 2014-2015р.
Наявність сталих господарських відносин свідчить про обізнаність учасників таких відносин щодо конкурентоспроможності (стану фінансових, матеріальних, людських ресурсів) один одного. До того ж. наявність господарських відносин призводить до виникнення у сторін певних прав та обов'язків, у зв'язку з чим в учасників відносин виникають зобов'язання дотримуватись певної поведінки на ринку, тобто взаємна невизначеність, яка породжується конкуренцією, замінюється на координацію конкурентної політики.
За підсумками вищезазначеного ОТВ АМКУ зробило висновки (п.5.4. рішення), зокрема, про схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій обох учасників Торгів 1-4. не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет. які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в Торгах 1-4. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів зазначені документи мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.
Уповноваження Позивачами однієї особи на підготовку, подачу та отримання документів, необхідних для участі в торгах, використання учасниками спільних засобів зв'язку, тощо, не може вважатися простим збігом обставин. Отже, Позивачі як учасники Торгів 1-4 при підготовці документів, поданих ними у складі цінових пропозицій замінили ризик, який породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, чим усунули конкуренцію між собою, а. відповідно, право на укладення договорів на закупівлю, було отримано не на конкурентних засадах.
3 огляду на ту сукупність доказів та обставин, встановлених Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 01-02/2017, ним зроблений висновок що наявність таких збігів не може бути пояснена існуванням інших факторів, крім вчинення антиконкурентних узгоджених дій Позивачами.
За висновками відповідача участь ТОВ «Енергорезерв» та ПАТ «УМ «Південтрансбуд» у Торгах 1-4 є домовленістю, внаслідок якої усувалась конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпечені об'єктивності процедури обрання Замовником переможця у зв'язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів. Внаслідок такої взаємодії конкуренцію між ТОВ «Енергорезерв» та ПАТ «УМ «Південтрансбуд» було усунуто, чим було спотворено результати Торгів 1-4, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, Позивачі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.
Відтак, Відповідачем в оскарженому рішенні визнано що ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених ДП МТП «Южний» (оголошення № 189377 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 126 (11.11.2014) від 11.11.2014р.; оголошення № 012014 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 170 (17.01.2015) від 17.01.2015р.; оголошення № 071040 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 204 (03.03.2015) від 03.03.2015р.; оголошення № 071011 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 204 (03.03.2015) від 03.03.2015р.).
На підставі ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинені порушення, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «Управління механізації «Південтрансбуд» був накладений штраф у розмірі по 68000 грн. за кожне правопорушення, в зальній сумі по 272000 грн стосовно кожного підприємства. Роз'яснено порядок сплати штрафу - у двомісячний строк з дня отримання рішення про накладення штрафу та подання доказів його сплати - протягом п'яти днів з дня оплати штрафу, а також право оскарження рішення в судовому порядку у двомісячний строк з дня його одержання.
Примірник оспорюваного рішення був надісланий на адресу Позивачів по даній справі разом із супровідними листами та 27.11.2019р. був вручений ТОВ «Енергорезерв», ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» рішення було отримано рішення 17.12.2019р.
Позивачі вважають, що оскаржуване рішення відповідача є незаконним, прийнятим протиріч приписам законодавства України, порушує їх права та охоронювані законом інтереси, що й стало підставою для звернення до Господарського суду Одеської області з відповідними позовними заявами.
5. Норми права застосовані судом
Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Частиною першою статті 64 Конституції України передбачено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 22 вказаного Закону встановлено, що місцевий суд є судом першої інстанції і здійснює правосуддя у порядку, встановленому процесуальним законом (частина перша). Місцеві господарські суди розглядають справи, що виникають із господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені законом до їх юрисдикції (частина третя). Юрисдикція місцевих судів щодо окремих категорій справ, а також порядок їх розгляду визначаються законом (частина п'ята).
Частина 1 статті 13 Цивільного кодексу України передбачає, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 5 статті 13 ЦК України не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.
Крім того, ст. 15 ЦК України передбачає, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша).
Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб (п. 10 частини другої).
Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу (частина третя).
Згідно статті 5 Господарського кодексу України, правовий господарський порядок в Україні формується на основі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб'єктів господарювання та державного регулювання макроекономічних процесів, виходячи з конституційної вимоги відповідальності держави перед людиною за свою діяльність та визначення України як суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової держави. Конституційні основи правового господарського порядку в Україні становлять, зокрема: забезпечення державою захисту прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальної спрямованості економіки, недопущення використання власності на шкоду людині і суспільству; визнання усіх суб'єктів права власності рівними перед законом, непорушності права приватної власності, недопущення протиправного позбавлення власності; економічна багатоманітність, право кожного на підприємницьку діяльність, не заборонену законом, визначення виключно законом правових засад і гарантій підприємництва; забезпечення державою захисту конкуренції у підприємницькій діяльності, недопущення зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірного обмеження конкуренції та недобросовісної конкуренції, визначення правил конкуренції та норм антимонопольного регулювання виключно законом; взаємовигідне співробітництво з іншими країнами; визнання і дія в Україні принципу верховенства права.
Суб'єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.
Відповідно до ст. 6 ГК України, загальними принципами господарювання в Україні є: забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання; свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом; обмеження державного регулювання економічних процесів у зв'язку з необхідністю забезпечення соціальної спрямованості економіки, добросовісної конкуренції у підприємництві, екологічного захисту населення, захисту прав споживачів та безпеки суспільства і держави; заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини, тощо.
Згідно статті 19 ГК України, суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству. Держава здійснює контроль і нагляд за господарською діяльністю суб'єктів господарювання у таких сферах, в тому числі: цін і ціноутворення - з питань додержання суб'єктами господарювання державних цін на продукцію і послуги; монополізму та конкуренції - з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства тощо.
Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України встановлено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства тощо.
Згідно статті 3 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель, тощо.
Статтями 4, 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до ч. 6 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 3) розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; 4) перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; 10) залучати до проведення перевірок спеціалістів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій за погодженням з їх керівниками, депутатів місцевих рад за їх згодою; 11) проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); 14) надавати обов'язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; 15) звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 16) звертатись та одержувати від компетентних органів інших держав необхідну інформацію для здійснення своїх повноважень;
У сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: 1) вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики; 3) здійснювати повноваження, передбачені пунктами 6, 11, 12 і 15 частини першої цієї статті; 4) надавати обов'язкові для розгляду рекомендації та вносити до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ, організацій, суб'єктів господарювання, об'єднань пропозиції щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію; 5) взаємодіяти з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, підприємствами, установами та організаціями з питань розвитку, підтримки, захисту економічної конкуренції та демонополізації економіки, тощо.
Згідно з ч. 1-2 ст. 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.
Частиною першою статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001р. № 2210-III встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
В свою чергу, положеннями ч. 4 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.
Згідно зі ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Згідно зі ст.ст. 35, 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.
Статтею 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники.
Відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).
Відповідно до ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом'якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб'єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; закриття провадження у справі.
Органи Антимонопольного комітету України оприлюднюють рішення за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом Антимонопольного комітету України прийнятого рішення.
Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону. Вони можуть виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз'яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення.
Статтею 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: 1) антиконкурентні узгоджені дії; 2) зловживання монопольним (домінуючим) становищем; 3) антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; 4) невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимонопольного комітету України або їх виконання не в повному обсязі; 5) здійснення учасниками узгоджених дій - суб'єктами господарювання дій, заборонених згідно з частиною п'ятою статті 10 цього Закону; 6) делегування повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування у випадках, заборонених згідно із статтею 16 цього Закону; 7) вчинення дій, заборонених згідно із статтею 17 цього Закону; 8) обмежувальна та дискримінаційна діяльність, заборонена згідно із частиною другою статті 18, статтями 19 і 20 цього Закону; 9) обмежувальна діяльність, заборонена згідно із частиною першою статті 18 цього Закону; 10) недотримання умов, передбачених пунктом 2 частини третьої статті 22 цього Закону; 11) порушення положень погоджених з органами Антимонопольного комітету України установчих документів суб'єкта господарювання, створеного в результаті концентрації, якщо це призводить до обмеження конкуренції; 12) концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна; 13) неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки; 14) подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки; 15) подання недостовірної інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню; 16) створення перешкод працівникам Антимонопольного комітету України, його територіального відділення у проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації; 17) надання рекомендацій суб'єктами господарювання, об'єднаннями, органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, що схиляють до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяють вчиненню таких порушень; 18) обмеження в господарській діяльності суб'єкта господарювання у відповідь на те, що він звернувся до Антимонопольного комітету України, його територіального відділення із заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 19) невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов'язань, якими було обумовлене рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію; 20) обмежувальна діяльність об'єднань, заборонена згідно зі статтею 21 цього Закону.
Як вбачається зі статті 59 «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Частина перша статті 60 «Про захист економічної конкуренції» передбачає, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.
У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.
6. Оцінка аргументів учасників справи та мотиви й висновки господарського суду за результатами вирішення спору
Відповідно до ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, змагальність сторін та диспозитивність.
Хоча ГПК України і не містить визначення вказаних понять, їх зміст розкривається у відповідних статтях Кодексу через встановлення певних прав та обов'язків, а також меж поведінки учасників справи та суду, який, відповідно до ч.5 ст.13 ГПК України, повинен зберігати об'єктивність та неупередженість.
Відповідно до ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно з ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
З урахуванням викладеного Суд вважає, що обґрунтування позову певними правовими нормами, як і посилання на фактичні обставини справи та визначення предмету спору, є саме правом позивача, від фактичної реалізації якого у прямому причинно-наслідковому зв'язку знаходиться і реалізація відповідних прав відповідача на захист проти позову.
При цьому сам принцип правової визначеності, який означає не тільки якість та чіткість закону і сталість судової практики, гарантує учаснику справи можливість прогнозувати дії суду, виходячи з закріплених у ГПК України положень, оцінюючи правильність обраного способу захисту Позивачем, правильного визначення норм права, яким позов обґрунтовується, предмета та підстав позову, і, відповідно, обирати певну тактику та стратегію захисту від заявлених позовних вимог.
Дослідивши представлені суду докази, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд вважає позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Як визначено ст. 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією.
Згідно зі ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).
Як встановлено вище, спір між сторонами виник саме внаслідок прийняття Відповідачем рішення про встановлення порушення Позивачами антимонопольного законодавства.
Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Судом встановлено, що оскаржуване рішення було 27.11.2019р. вручене ТОВ «Енергорезерв», ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» рішення було отримано 17.12.2019р., а позовна заява до Господарського суду Одеської області від ТОВ «Енергорезерв» надійшла 27.01.2020 р. від ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» - 17.02.2020р.
Отже, суд зазначає, що Позивачами дотримано приписів ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і своєчасно подано відповідні позовні заяви.
Так, суд зазначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).
Відповідно до приписів ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлює, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Як вказав Верховний Суд у постанові від 28.01.2020р. у справі № 910/6507/19, кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.
Аналізуючи обґрунтованість та підставність рішення Відповідача, яке оспорюється Позивачами у даній справі, суд зазначає, що оспорюване рішення обґрунтоване наступними встановленими під час розгляду справи фактами:
1. Аналіз цінових пропозицій.
При аналізі кошторисних калькуляцій учасників, які надані учасниками Торгів 2 встановлено, що ціни по більшості статей витрат, які пропонує ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» є більшими за ціни, запропоновані ТОВ «Енергорезерв» по аналогічних статтях витрат приблизно на 45-50%, що підтверджується наявними в матеріалах справи №01-02/2017 копіями кошторисної документації учасників Торгів 2: ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» (т.с.2, а.с. 60-66) та ТОВ «Енергорезерв» (т.с.2, а.с.124).
В процесі дослідження розшифровки по цінам та сумам витрат на «послуги сторонніх організацій» Позивачів встановлено, що ціна по трьох найменуваннях робіт є однаковою, а різниця між вартістю інших найменувань витрат, є більш ніж значною. (п.36 рішення). Таке значне завищення цін може вказувати на те, що ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» не зацікавлене у перемозі на конкурсі.
Співставлення кошторисів «Специфікації матеріалів на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3» та «Специфікації запасних частин на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3» виявив співпадіння по вартості у кошторисах Позивачів «Специфікація матеріалів на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3» по 5 найменуваннях, а в розрахунку Позивачів «Специфікація запасних частин на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3» співпадіння наявні по 25 найменуваннях. Таких збігів у вартості у цінових пропозиціях інших учасників Торгів 2 не виявлено.
Окрім цього, при дослідженні цінових пропозицій виявлена характерна особливість пропозицій Позивачів, а саме, різниця в ціні на одиницю однієї і тієї ж запасної частини, яку пропонують Позивачі становить 100 грн. Така різниця встановлена по 12 найменуванням специфікацій (справа № 01-02/2017, т. с. 2, а.с . 64-66,122-124). При співставленні пропозицій інших учасників із пропозиціями Позивачів таких співпадінь не виявлено.
До складу цінових пропозицій, наданих учасниками на Торги 3, входять кошторисні калькуляції «Деталізовані розрахунки вартості робіт по ремонту вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу», проаналізувавши які встановлено, що Позивачі по 32 найменуванням витрат визначили однакову вартість за одиницю (справа № 01-02/2017, т. с. 4, а.с . 150-178, 345-374). У позовній заяві Позивачами аргументів і доказів спростовування наведеного не зазначено. Суд вважає, що вищенаведені обставини, співпадіння у цінових пропозиціях Позивачів може свідчити про їхню попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів у частині визначення цін і не може свідчити про створення реального конкурентного середовища. Проте, суд враховує наведене у сукупності з іншими встановленими обставинами. Відтак, встановлений Відповідачем факт на думку суду підтверджений та дійсно мав місце.
2. Подання Позивачами у складі конкурсних пропозицій документів, які були отримані ОСОБА_2 (працівник ПрАТ «УМ «Південтрансбуд») та ОСОБА_3 (працівник ТОВ «Енергорезерв»).
Дана обставина є підтвердженою згідно з інформацією яка у листі Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області від 21.04.2016 № 2671/9/20-38-17-22 (з належним чином посвідченими додатками) (справа № 01-02/2017, т.с.6, а.с.26-51).
Підтвердженою під час розгляду справи і такою, що не спростована Позивачами, також є інформація, що ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах з ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» з 03.09.2012р. по 17.02.2016р (період проведення торгів) на посаді заступника головного бухгалтера, а ОСОБА_3 не був працівником ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та одноразово залучався до збору необхідних документів для участі в торгах, зокрема для збору довідок (лист ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 17.03.2017р. №1703/1 (вх. № 08-08/606 від 22.03.2017р. на вимогу ОТВ АМКУ про надання інформації від 01.02.2017р. № 02-03/0205) (справа № 01-02/2017, т.с.7, а.с.15).
Також підтвердженою в ході розгляду справи і такою, що не спростована Позивачами, є інформація викладена ТОВ «Енергорезерв» у листах від 01.03.2017 № 1-03 (вх. № 08-02/487 від 10.03.2017) та від 20.03.2017 № 20-3 (вх. № 08-02/675 від 27.03.2017), наданих у відповідь на вимогу ОТВ АМКУ про надання інформації від 01.02.2017 № 02-03/0206 що ОСОБА_2 не є і ніколи не була працівником ТОВ «Енергорезерв» та що ОСОБА_3 є менеджером ТОВ «Енергорезерв» (справа № 01-02/2017, т.с.6, а.с.180, т.с7, а.с.32).
Заперечення Позивачів про те, що копії довіреностей, видані Позивачами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на які посилається Відповідач як на один із доказів, за відсутністю у Відповідача оригіналів цих довіреностей, в силу приписів ч. 6 ст.91 ГПК України є неналежним та недопустимим доказом і не повинен братись судом до уваги, на думку суду є безпідставними з приводу чого суд зазначає наступне.
При досліджені наявних в матеріалах справи доказів суд враховує посилання Позивачів на невідповідність доданих до позову копій документів вимогам пункту 5.27 Національного стандарту України "Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 №55. В той же час, вирішуючи питання належності та/або допустимості доказів, суд має зважати не лише суто на їх оформлення (у даному випадку оформлення копій документів), але й на обґрунтування та докази, які стосуються змісту цих документів та об'єктивно можуть змінити суть обставин, з'ясування яких входять до предмета доказування у справі.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.08.2019 у справі №910/13094/17 та від 24.09.2020 у справі №5023/9521/11.
В даному випадку Позивачами не наведено обґрунтування та не надано доказів, які б ставили під сумнів чи свідчили про недостовірність змісту наданих Відповідачем копій документів або спростовували б обставини, на підтвердження яких ці документи подані позивачем.
Більш того, належним чином засвідчені копії (відмітки про засвідчення копій документів складено зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копії, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копій) доданих до матеріалів справи представником Відповідача та посвідчені копії документів, отримані Відповідачем від державних органі та підприємств у відповідь на вимогу Відповідача на отримання інформації у межах справи №01-02/2017 на переконання суду є належними та допустимими доказами.
Крім того, суд зазначає, що за змістом статті 76 ГПК України належність доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Тобто з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв'язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов'язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову. Належність, як змістовна характеристика та допустимість, як характеристика форми, є властивостями доказів, оскільки вони притаманні кожному доказу окремо і без їх одночасної наявності жодний доказ не може бути прийнятий судом.
Таким чином, на переконання суду, Позивачі помилково ототожнюють категорії належності та допустимості доказів та не враховують вимоги ч.2 ст. 86 ГПК України, відповідно до якої саме суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 09.06.2021р. у справа №920/505/20.
Отже, суд вважає, що Відповідачем зроблено обґрунтовані висновки, що Позивачі пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності відповідачів (як до проведення торгів так і під час та після їх проведення) були їх працівниками, займали ключові посади (заступник головного бухгалтера, менеджер), що сприяло обміну інформацією між Позивачами та створило умови для узгодження поведінки під час підготовки участі у торгах.
3. Схожість в оформленні документів Позивачів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів
Із аналізу поданих у матеріали справи документів суд зазначає, що Замовник Торгів 1 - 4 у документації конкурсних торгів, зокрема в Додатку 2 до них (Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника), зазначив, які саме документи вимагаються ним для підтвердження відповідності учасника вимогам. Також для деяких документів задано форму викладення інформації, для більшості довідок визначено довільну форму та визначено лише інформацію, яку необхідно зазначити учасникам в цих документах, тому її схоже оформлення допускається.
Проте, документи, які Позивачі надали для участі в конкурсних торгах, містять низку спільних особливостей. Здійснивши аналіз тендерної документації Торгів 1-4, судом встановлено наявність збігів у оформленні документації та специфічних помилок, які допущені Позивачами при оформлені конкурсних пропозицій для участі у Торгах 1-4.
За умови, що Позивачі не зверталися до однієї і тієї ж особи за послугами щодо збору та підготовки документів, необхідних для участі в торгах, та при дотриманні принципу конкурентної боротьби між Позивачами, зазначені довідки відрізнялися б і за змістом, і не містили б в собі спільних об'єднуючих особливостей.
Окрім цього, Позивачами під час надання своїх конкурсних пропозицій на Торги 2 подають однакові документи, однакового змісту і які не вимагаються Замовником (справа № 01-02/2017, т.с.2, а.с.60-66, 118-124).
Однакове оформлення довідок, тотожні помилки, допущені у документації та спільне подання документів Позивачів не може пояснюватися випадковим збігом та підтверджує те, що ТОВ «Енергорезерв» та ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» спільно (узгоджено) готували зазначені довідки для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, адже кожен документ, у разі, якщо Позивачі готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його виготовлення і не містив у собі суттєві збіги.
Припущення що при підготовці та поданні тендерних пропозицій учасники користуються стандартними програмами і зразками документів, які є у вільному доступі, є на думку суду, допустимим, проте суд аналізує ці схожості в сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.
4. Наявність сталих господарських відносин між Позивачами.
Між ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» та ТОВ «Енергорезерв» існували сталі господарські відносини, як до проведення Торгів 1-4, так і під час їх проведення, що підтверджується інформацією, наданою Позивачами у відповідь на вимоги ОТВ АМКУ під час проведення комісійної перевірки проведення ДП МТП «Южний» конкурсних торгів з придбання послуг за державні кошти, а саме, листом ПрАТ «УМ «Південтрансбуд» від 17.03.2017р. № 1703/1 (вх № 08-08/606 від 22.03.2017р, листом від 03.05.2017р. № 0305/1 (вх. № 08-08/940 від 05.05.2017р., листами ТОВ «Енергорезерв» від 01.03.2017р. №1-03 (вх. № 08- 02/487 від 10.03.2017р. та від 20.03.2017р. № 20-3 (вх. № 08-02/675 від 27.03.2017р.).
Наявність сталих господарських відносин може свідчити про обізнаність учасників таких відносин щодо конкурентоспроможності (стану фінансових, матеріальних, людських ресурсів) один одного. До того ж. наявність господарських відносин призводить до виникнення у сторін певних прав та обов'язків, у зв'язку з чим в учасників відносин виникають зобов'язання дотримуватись певної поведінки на ринку, тобто взаємна невизначеність, яка породжується конкуренцією, замінюється на координацію конкурентної політики.
Проте, самостійною підставою для визнання дій учасників узгодженими така обставина - наявність договірних відносин судом не визнається.
Позивачі не надали належних доказів на спростування таких вищезазначених висновків.
Верховний Суду постанові від 11 червня 2020 року у справі № 910/10212/19 зазначив, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв'язку. Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.
Враховуючи досліджені та описані вище документи та обставини, суд звертає увагу та підсумовує, що самі по собі подібності в документах, як і наявність між учасниками договірних відносин чи цінова поведінка учасників, окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки суб'єктів.
Однак, наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з використанням одних і тих же фізичних осіб для подання та отримання документів в ОДПІ м. Харкова, наявністю спільних господарських зв'язків, наявністю тотожних помилок в оформленні документів для конкурсу, незначною (або відсутністю) різницею в цінових пропозиціях, яка залишилася незмінною внаслідок проведеної закупівлі, у своїй сукупності не видаються випадковим збігом обставин, а доводять обізнаність та обмін інформацією між Позивачами стосовно участі в торгах і наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій між учасниками.
Відтак, суд доходить висновку, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.11.2019 року є законним, прийнятим за результатами всебічного та повного дослідження та аналізу матеріалів справи, а тому є правильним.
При цьому суд звертає увагу на те, що Позивачі у встановленому законом порядку не спростували висновки, як були зроблені Відповідачем у рішенні № 65/33-р/к від 12.11.2019р. по справі № 01-02/2017, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.
Обов'язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.
Так, за змістом положень статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до пункту 5 частини третьої статті 162 ГПК України позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.
На виконання наведених процесуальних норм звертаючись з позовом про визнання недійсним та скасування рішення № 65/33-р/к від 12.11.2019р. по справі № 01-02/2017 Позивачі повинні були належними та допустимими доказами спростувати висновки зроблені Відповідачем в оскаржуваному рішенні.
Проте, Позивачами цього зроблено не було. Само лише посилання Позивачів на незгоду із висновками ОТВ АМКУ, які зроблені останнім під час розгляду справи № 01-02/2017 та які покладені у основу оспорюваного рішення, судом сприймаються критично та не спростовують висновків суду за результатами розгляду цієї справи.
Так само, суд відхиляє посилання Позивачів на відсутність в матеріалах справи № 01-02/2017 доказів відсутності співпадінь та збігів у калькуляції інших учасників торгів, оскільки наявність чи відсутність співпадінь встановлюється фахівцями Відповідача під час комісійної перевірки шляхом аналітичного дослідження та аналізу конкурсних пропозицій, наданих учасниками торгів. У випадку виявлення таких співпадінь фахівці Відповідача зазначають про це в матеріалах комісійної перевірки, зокрема, у попередніх висновка та у відповідному рішенні.
Крім того, суд вважає, що надані Відповідачем на CD-диску сканкопії матеріалів справи № 01-02/2017 є неналежними та недопустимими доказами, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1-6 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.
Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону.
Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом.
Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу.
Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу.
Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Згідно з ч. 1-5 ст. 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі.
Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.
Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.
Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
З урахуванням наведеного, та враховуючи заперечення Позивачів щодо належності та допустимості вказаного електронного доказу, останній судом не приймається до уваги.
Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд звертає увагу на те, що принцип належності доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Слід зазначити, що правило належності доказів обов'язкове не лише для суду, а й для осіб, які є суб'єктами доказування (сторони, треті особи), і подають докази суду. Питання про належність доказів остаточно вирішується судом. Питання про прийняття доказів спершу повинно вирішуватися під час їх представлення суду. Однак остаточно може з'ясуватися неналежність доказу і на подальших стадіях, під час їх оцінки судом, аж до проголошення рішення.
Мета судового дослідження полягає у з'ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у визначенні прав та обов'язків (відповідальності) осіб, які є суб'єктами даних відносин. Судове пізнання завжди опосередковане, оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому. Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв'язок із фактами, що підлягають установленню. Отже, належність доказів нерозривно пов'язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.
Належність доказів по суті це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини. Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об'єктивного зв'язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об'єктом судового пізнання.
Доказами у справі, відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (заява № 16404/03) від 19.02.2009 зазначається, що хоча стаття 6 (Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1998р. та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії" від 09.06.1998).
Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов'язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи.
Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оцінивши усі наявні докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що надані Відповідачем докази на підтвердження викладених ним обставин є більш вірогідними, ніж докази, надані Позивачами.
Інші докази та пояснення учасників справи судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.
За змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах «Трофимчук проти України», «Серявін та інші проти України» обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Судом було вжито усіх заходів для забезпечення реалізації сторонами своїх процесуальних прав та з'ясуванні усіх питань, винесених на його розгляд.
Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте Відповідачем у повній відповідності до вимог Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, під час розгляду Відповідачем справи № 01-02/2017 було всебічно, повно і об'єктивно розглянуті всі отримані матеріали, проведений їх ретельний аналіз відповідно до вимог антиконкурентного законодавства України, у спосіб і у межах, передбачених Законами України "Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції», а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.
Згідно ст.129 ГПК України суд вважає, що судові витрати по справі слід покласти на Позивачів.
Керуючись ст. 2, 13, 76, 79, 86, 129, 233, 237 - 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення - відмовити повністю.
2. В задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Управління механізації «Південтрансбуд» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення - відмовити повністю.
3. Судові витрати по справі покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергорезерв» (буд. 14, вул. Каштанова, м. Харків, 61035, код 31642172) та на Приватне акціонерне товариство «Управління механізації «Південтрансбуд» (буд. 1-А, вул. Сохора, м. Харків, 61080, код 01380418).
Рішення суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України.
Повний текст рішення складено 27 вересня 2021 р.
Суддя О.В. Цісельський