15 вересня 2021 р.Справа № 440/4374/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Калиновського В.А. , Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.
позивача ОСОБА_1
прокурора Крупської К.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020, головуючий суддя І інстанції: О.В. Гіглава, м. Полтава, повний текст складено 14.12.20 року по справі № 440/4374/20
за позовом ОСОБА_1
до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора , Офісу Генерального прокурора України
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 13.07.2020 про неуспішне проходження атестації заступником прокурора Сумської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27.07.2020 №193к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Сумської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Сумської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 04.08.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу в загальний строк служби в органах прокуратури;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.08.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 вказаний адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення №17 Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації заступником прокурора Сумської області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 27 липня 2020 року №193к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Сумської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04 серпня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Сумської області з 05 серпня 2020 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 серпня 2020 року по 03 грудня 2020 року в сумі 148292,70 грн (сто сорок вісім тисяч двісті дев'яносто дві гривні сімдесят копійок) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Сумської області з 05 серпня 2020 року та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 37509,33 грн (тридцять сім тисяч п'ятсот дев'ять гривень тридцять три копійки) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Офіс Генерального прокурора, не погодившись із вказаним рішенням, в частині задоволення позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 року у справі № 440/4374/20 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що рішення кадрової комісії №10 від 13.07.2020 року №17 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є правомірним. Вказує, що чинним нормативно-правовими актами не визначено обсяг мотивів, які повинна навести у рішення кадрова комісія, а тому висновки суду першої інстанції про невмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам у зв'язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестація в цілому. Зазначає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. При цьому суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. В обґрунтування доводів апеляційної скарги також посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 01.08.2018 року у справі № 826/26007/15, від 27.03.2018 року у справі №П/800/409/17, від 25.04.2018 року у справі № 800/328/17, від 12.06.2018 року у справі №800/248/17, від 26.06.2018 року у справі № 800/2647/17, від 18.09.2018 року у справі №800/354/17.
Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах з 22.07.2008 по 04.08.2020, що підтверджується трудовою книжкою позивача (том 1 а.с. 28-32).
З 20.01.2020 позивача призначено на посаду заступника прокурора Сумської області /наказ Генерального прокурора від 17.01.2020 №19к (том 1 а.с. 25).
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов'язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
03.10.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
07.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с. 128).
Згідно з протоколом №9 засідання Десятої кадрової комісії від 13.07.2020 комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором - ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку (т. 1 а.с. 200).
13.07.2020 Десятою кадровою комісією прийнято рішення № 17 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника прокурора Сумської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійній компетентності, а саме:
“ на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і майна, яким користується він та члени його родини, його доходам та доходам його сім'ї.
Відповідно до матеріалів атестації у власності родини прокурора (прокурор, дружина та батько) перебувають автомобілі BMWX6, 2017 року випуску (право власності набуто 13.07.2018), Toyota Land Cruiser Prado 2019 року випуску (право власності набуте 14.05.2019), Volkswagen Passat(право власності набуто 06.02.2019, у власності прокурора).
Згідно пояснень прокурора: Volkswagen Passat придбано батьком та подаровано йому, автомобіль перебуває у користуванні дружини; BMWX6 придбано батьком за власні кошти, вартість приблизно 1 800 000 грн; Toyota Land Cruiser Prado придбано батьком за власні кошти, вартість приблизно 800 000 грн, перебуває у власності прокурора.
Також, протягом 2014-2016 року батько прокурора придбав нерухомість, зокрема квартиру загальною площею 98,8 кв. метрів, за адресою: АДРЕСА_1 , вартістю 563 160,00 грн та квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , вартістю 760 860,00 грн.
Згідно пояснень прокурора батько отримав дохід протягом 2002-2020 років близько 3 500 000 грн (що в значній частині підтверджується поданими прокурором документами). Окрім того, згідно пояснень прокурора батьком було продано два автомобілі “Таврія” та “Ланос”, але вартість невідома.
Однак, вартість набутого батьком тільки з 2014 року майна становить більше 3 924 020 грн, що перевищує надані відомості щодо джерел доходів. Отже, у Комісії існує обґрунтований сумнів щодо доброчесності прокурора та відповідності способу життя офіційним джерелам.
Обіймаючи посаду керівника місцевої прокуратури, отримав дозволи на оформлення безоплатно у приватну свою та дружини власність земельні ділянки сільськогосподарського призначення по 2 га на підвідомчій йому території.
Крім того, у Комісії існують об'єктивні сумніви у професійній компетентності прокурора ОСОБА_1 з огляду на наступне. На уточнююче запитання до практичного завдання та порядку збору доказів стороною захисту та потерпілим правильних відповідей не надав (зокрема, порядок отримання тимчасового доступу до речей і документів, принцип рівності сторін перед законом і судом)”.
У зв'язку з цим, заступник прокурора Сумської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (том 1 а.с. 130).
Наказом Генерального прокурора від 27.07.2020 №193к, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Сумської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04 серпня 2020 року /том 1 а.с. 6/.
Позивач, вважаючи своє звільнення з органів прокуратури протиправним, звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з виходив з протиправності рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 13.07.2020 про неуспішне проходження атестації заступником прокурора Сумської області ОСОБА_1 на підставі якого було прийнято наказ Генерального прокурора від 27.07.2020 №193к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Сумської області.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі Закон № 1697-VII).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Статтею 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Відповідно до ст. 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
З аналізу вищевказаного слідує, що у разі неуспішного проходження прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури атестації та прийняття відповідного рішення кадровою комісією з атестації прокурорів у Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури виникає обов'язок звільнити таку особу з посади прокурора.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Положеннями пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім'я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
За положеннями пункту 13 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації).
Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Так, від 13.07.2020 кадровою комісією №10 прийнято рішення № 17 про неуспішне проходження атестації заступником прокурора Сумської області ОСОБА_1 .
У вказаному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, Комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, та доброчесності.
Так, комісією оцінено рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного письмового практичного завдання та зазначено, що у комісії існують об'єктивні сумніви у професійній компетентності ОСОБА_1 з огляду на ненадання ним правильних відповідей на уточнюючі запитання до практичного завдання.
Однак ні оскаржуване рішення, ні протокол №9 від 13.07.2020 засідання кадрової комісії №10 не містять таких запитань та відповідей на них, наданих прокурором, для їх перевірки судом.
Крім того, у спірному рішенні не вказано які саме «помилки в цитуванні положень Кримінального процесуального кодексу України» допустив позивач і як такі помилки впливають на визначення його професійної компетентності.
Вказаний висновок відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 27.04.2021 року у справі № 640/419/20.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності є необґрунтованим.
Разом з тим, Кадрова комісія №10 у рішенні № 17 від 13.07.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації зазначила про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності.
Так, щодо підстав невідповідності позивача вимогам доброчесності кадрової комісії №10 зазначено, що відповідно до матеріалів атестації у власності родини прокурора (прокурор, дружина та батько) перебувають автомобілі BMW Х6, 2017 року випуску (право власності набуто 13.07.2018 р.), Toyota Land Cruiser Prado 2019 року випуску (право власності набуте 14.05.2019 р.), Volkswagen Passat (право власності набуто 06.02.2019 р., у власності прокурора). Згідно пояснень прокурора: Volkswagen Passat придбано батьком та подаровано йому, автомобіль перебуває у користуванні дружини; BMW Х6 придбано батьком за власні кошти, вартість приблизно 1 800 000 грн.; Toyota Land Cruiser Prado придбано батьком за власні кошти, вартість приблизно 800 000 грн., перебуває в користуванні прокурора. Також, протягом 2014-2016 року батько прокурора придбав нерухомість, зокрема квартиру загальною площею 98,8 кв. метрів, за адресою: АДРЕСА_1 , вартістю 563 160,00 грн. та квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , вартістю 760 860,00 грн. Згідно пояснень прокурора батько отримав дохід протягом 2002-2020 р. близько 3 500 000 грн. (що в значній частині підтверджується наданими прокурором документами). Окрім того, згідно пояснень прокурора батьком було продано два автомобілі «Таврія» та «Ланос», але вартість невідома. Комісією вказано, що вартість набутого майна батьком позивача з 2014 становить більше 3924020 грн., що перевищує надані відомості щодо джерел доходів, а тому у комісії існує обґрунтований сумнів щодо доброчесності прокурора та відповідності способу життя офіційним доходам (т.4 а.с.11).
Колегія суддів зазначає, що три транспортні засоби та дві квартири, про які вказано в оскаржуваному рішенні кадрової комісії, придбано не позивачем, а його батьком. Доказів того, що таке майно придбано з використанням коштів, набутих позивачем з незаконних джерел, матеріали справи не містять.
При цьому, доходи сім'ї позивача відображались ним у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за періоди роботи в органах прокуратури.
Відповідачами не надано доказів зазначення у вказаних деклараціях недостовірних відомостей щодо позивача чи членів його сім'ї.
Також в оскаржуваному рішенні маються посилання на те, що обіймаючи посаду керівника місцевої прокуратури, отримав дозволи на оформлення безоплатно у приватну свою та дружини власність земельні ділянки сільськогосподарського призначення по 2 га на підвідомчій йому території. Однак матеріали справи не містять доказів того, що отримання вказаних дозволів зумовлено використанням позивачем своїх повноважень на посаді керівника місцевої прокуратури.
На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що сумніви комісії щодо відповідності критерію доброчесності позивача за відсутності доказів в підтвердження набуття такого майна з використанням коштів, набутих з незаконних джерел є необґрунтованими.
Колегія суддів звертає увагу, що п.12 Порядку №233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що кадровою комісією не було зазначено на підставі яких документів та розрахунків зроблено висновок у спірному рішенні від 13.07.2020 року № 17 щодо перевищення ринкової вартості майна та офіційних доходів позивача та його близьких осіб.
Таким чином, прийняття оспорюваного рішення відбувалось без посилання на докази, а голосування членів комісії відбулося виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди.
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Колегія суддів вважає, що відповідачем (Офісом Генерального прокурора) не було надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетенції та доброчесності.
Суд апеляційної інстанції не заперечуючи того, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, зазначає при цьому, що обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, оскільки обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Таким чином, відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні докази, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів є достатньою підставою для визнання його (рішення) протиправним та скасування.
Ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, колегія суддів уважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини з посиланням на докази, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв'язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних доказів, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили. Так само у спірному рішенні не вказано жодних доказів в підтвердження обставин, на підставі яких у членів Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності прокурора чи користуванні прокурора та членів його сім'ї, їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях.
Вказаний висновок відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 27.04.2021 року у справі № 640/419/20.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки зміст оскаржуваного рішення Комісії від 13.07.2020 року № 17 не містить конкретних доказів в підтвердження обставин, що вплинули на його прийняття, то рішення є невмотивованим та таким, що не відповідає вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233.
Посилання в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора на правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах від 27.03.2018 року у справі №П/800/409/17, від 25.04.2018 року у справі № 800/328/17, від 12.06.2018 року у справі №800/248/17, від 26.06.2018 року у справі № 800/2647/17, від 18.09.2018 року у справі №800/354/17, колегія суддів відхиляє оскільки у вказаних рішеннях Верховний Суд надавав оцінку рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, а не рішенням Кадрової комісії про проходження атестації прокурорами.
Посилання Офісу Генерального прокурора на те, що Верховним Судом у справі №826/26007/15 було зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обставини у цій справі та у вказаній справі є різними.
Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії № 10 від 13.07.2020 року №17 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 атестації є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
При цьому, в якості підстави для винесення наказу Генерального прокурора України №193 к від 27.07.2020 року про звільнення позивача зазначено рішення десятої кадрової комісії.
З огляду на висновки про протиправність рішення кадрової комісії № 10, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наказ Генерального прокурора України №193 к від 27.07.2020 року про звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 09.10.2019 по справі №П/811/1672/15.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Сумської області з якої його було звільнено.
Відповідно до ч. 3 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Щодо суми стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 невиплаченого середнього заробітку за затримку виконання рішення, колегія суддів зазначає наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується, зокрема, при обрахуванні затримки виконання рішення суду та інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (пп. "з", "л" п.1 розділу 1 Порядку).
Так, згідно з вимогами п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100) працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п. 5, п. 8 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
За таких обставин, судом першої інстанції було правомірно стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток, виходячи з середньоденного грошового забезпечення позивача помноженого на кількість днів затримки виконання рішення суду.
При цьому, колегія суддів враховує, що доводів щодо не погодження відповідача з проведеним судом першої інстанції обрахунком середнього заробітку за період з 05.08.2020 року по 03.12.2020 року включно апеляційна скарга не містить.
Згідно ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 року у справі № 440/4374/20 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора України залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 по справі №440/4374/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський З.О. Кононенко
У зв'язку із перебуванням судді Кононенко З.О. у відрядженні у період з 20.09.2021 по 25.09.2021 повний текст постанови складено 27.09.2021 року