23 вересня 2021 року справа № 580/1866/20
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Білоноженко М.А.
за участю:
секретаря судового засідання - Хіврич В.В.,
представника позивача - ОСОБА_3.,
представника відповідачів - Цибань В.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального Прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
27.05.2020р. до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся із позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Прокуратури Черкаської області (далі - відповідач 1), Офісу Генерального Прокурора (далі - відповідач 2) в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020р. №82 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправними та скасувати наказ прокуратури Черкаської області від 28.04.2020р. №109 к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р.;
- поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури Черкаської області (ідентифікаційний код 02911119) та на посаді прокурора, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 30.04.2020.
- стягнути з прокуратури Черкаської області (бул. Шевченка, 286, місто Черкаси, 18000, ідентифікаційний код 0291119) на користь ОСОБА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваним наказом позивача звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 закону України "Про прокуратуру". Власне звільнення позивач вважає протиправним та зазначає, що в порушення п. 9 ч. 1 ст. 51, ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» в оскаржуваному наказі не зазначено конкретна підстава звільнення Позивача, а саме: ліквідація чи реорганізації прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури. На момент звільнення позивача прокуратура Черкаської області не ліквідована, не перебуває в процесі припинення чи реорганізації, а також відсутнє рішення щодо скорочення кількості прокурорів даної прокуратури, а відтак, у прокурора Черкаської області не було правових підстав для звільнення позивача із займаної посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 закону України №1697-VIІ. Зазначене в свою чергу поставило позивача у стан правової невизначеності. Крім того, вказано, що права працівника закріплені в ст.ст. 42-1, 49-2 КЗпП України, які 25.09.2019 несправедливо скасовано для прокурорсько-слідчих працівників (у зв'язку із набранням чинності законом №113-ІХ від 19.09.2019), що є звуженням їх прав (дискримінацією) за професійною належністю, а відтак свідчить про неконституційність Закону №113-ІХ, а тому неможливості його застосування при винесенні оспорюваного наказу. Вказане, на переконання позивача, є достатнім для скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення позивача. Позивач вказує, що більшість норм Закону №113-ІХ (абз. 1-2 п.п. 1 п.1 Розділу І, п. 8, п. 16 Розділу І, абз. 6 п.п. 9-2 п. 21 Розділу І, абз. 10 п.п. 41 п. 21 Розділу І, Розділ II «Прикінцеві і перехідні положення») суперечать вимогам Конституції України та є дискримінаи;
е управління Пенсійного фонду України в Черкаській області здійснити перерахунок і виплату державної пенсії у зв'язку з інвалідністю ОСОБА_2 , обчисленої з п'ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня відповідного року (5 х 4723 грн = 23615 грн), відповідно до частини 3 статті 59 ЗУхвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 01.06.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи ухвалено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
18.06.2020р., до суду від представника Прокуратури Черкаської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник просив у задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши при цьому, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь застосування закону, позивачем набрано кількість балів, що є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку із чим кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що і стало підставою для її звільнення. Зазначено, що у зв'язку із надходженням до прокуратури Черкаської області з Офісу Генерального прокурора рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, у прокурора Черкаської області виник обов'язок, прямо передбачений законом, звільнити позивача із займаної посади. Звернуто увагу, що атестація проводиться на підставі заяви прокурора, у зв'язку із чим позивачем подано заяву у встановлений термін про намір пройти атестацію. Також позивач ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації та погодився з ними. Вказано, що в оскаржуваному наказі вказано, що підставою для звільнення є рішення кадрової комісії, отже у спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. Вказано, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, або завершення процесу її реорганізації чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а є виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Черкаської області. Зазначено про безпідставність доводів позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, оскільки вони врегульовані положеннями спеціальним законодавством.
Крім того, зауважено, що фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону та Порядку, які, на його думку, порушують у тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України. Разом із тим, положення Закону на день видання спірного наказу є чинними та не визнавалося неконституційними у встановленому законом порядку. Чинним є і положення Порядку, а тому підстави для їх незастосування у прокурора області відсутні.
10.08.2021р. від Офісу Генерального Прокурора надійшов відзив на позов в якому представник просив у задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши при цьому, що норми Законів №1697-VII та 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповеноваженими органами та їх посадовими особами. При цьому, Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Таким чином, норми Законів №1697-VII та 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КзпП України та підлягають до застосування у спірних правовідносинах. Вказано, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Ухвалою суду від 27.08.2020р. здійснено перехід у розгляді справи №580/1866/20 зі спрощеного у загальне позовне провадження, продовжено строк проведення підготовчого провадження та призначено підготовче засіданняна 15.09.2020р.
Ухвалою суду від 15.09.2020р. зупинено провадження в адміністративній справі №580/1866/20, до набрання законної сили рішенням Конституційного суду України по справі №3/116(20).
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.12.2020р. ухвалу Черкаського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року скасовано та направлено адміністративну справу №580/1866/20 до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Дана адміністративна справа надійшла до Черкаського окружного адміністративного суду 28.12.2020р., у зв'язку із чим судом призначено справу до розгляду. В судовому засіданні 04.02.2021р. замінено відповідача "Прокуратуру Черкаської області" на належного - "Черкаську обласну прокуратуру".
В судових засіданнях представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі та просив їх задовольнити. Представник відповідачів заперечила проти задоволення позовних вимог з підстав викладених у відзивах.
08.09.2021р. закінчено підготовче провадження та здійснено перехід до розгляду справи по суті.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Позивач проходив службу в органах прокуратури з 2007 року, з 21.12.2019 року - на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.
08.10.2019р. Позивачем подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.
Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів здійснено проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020р. №№77,78 створено Першу та Другу кадрові комісії з атестації прокурорів.
На підставі затвердженого 20.02.2020р. головою першої кадрової комісії Графіку складання іспиту з 02.03.2020р. по 05.03.2020р. у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача допущено до першого етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування.
Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні Закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, суд встановив, що позивач отримав відповідний логін користувача, розпочала тестування та завершив його. За результатами тестування позивачем набрано 62 балів, та підтверджено результат тестування власним підписом у відомості.
Протоколом №1 засідання Другої кадрової комісії від 03.03.20202р. затверджено список осіб, які 03.03.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів до якого включено ОСОБА_1 .
Рішенням Кадрової комісії №2 від 02.04.2020р. №82, у зв'язку із набранням ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 62 балів, що є менше прохідного для успішного складання іспиту, позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокуратури Черкаської області від 28.04.2020р. №109к позивача звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.
Організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування відповідно до п.14 ст.92 Конституції України визначаються виключно законами України.
Згідно з положеннями ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок її діяльності визначаються законом.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Згідно частин 5, 6 статті 7 Закону № 1697-VII єдність системи прокуратури України забезпечується: 1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; 2) єдиним статусом прокурорів; 3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів; 4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України; 5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування. У системі прокуратури може запроваджуватися спеціалізація прокурорів.
19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в Закон № 1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.
Відповідно до п. 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Згідно пункту 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 8 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру"; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.
Відповідно до пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Абзацом першим пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктом 2 вказаного розділу Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. п. 3, 4 розділу І Порядку № 221).
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пункту 7 розділу 1 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Пункт 8 розділу І Порядку №221 передбачає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 9 Порядку №221 встановлено, що Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (п. 10 розділу І Порядку № 221).
Згідно з абзацом першим пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку.
Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).
Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
При вирішенні даного спору по суті, суд зазначає наступне.
В обгрунтування позовних вимог позивачем вказано, що спірний наказ прийнято з порушенням п. 9 ч. 1 ст. 51, ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», що полягає у незазначенні підстави його звільнення, що передбачена Законом, зокрема в оскаржуваному наказі не зазначено конкретна підстава звільнення Позивача, а саме: ліквідація чи реорганізації прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що свідчить про його протиправність та необхідність скасування.
Суд зазначає, що оскаржуваний наказ містить відомості про підставу звільнення - рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020р. №82.
Щодо вказаної підстави звільнення, суд зазначає, що відповідно до п.19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Суд також зазначає, що Частиною 3 ст. 16 у редакції Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», було вказано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим розширено коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів. Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».
Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд доходить висновку про не обгрунтованість доводів представника позивача щодо відсутності підстав для звільнення позивача з огляду на те, що ліквідація чи реорганізації прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись.
Стосовно доводів позивача, що оскаржуваний наказ не відповідає положенням ст.ст. 8,19,22,24,43,64 Конституції України, судом враховано, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу та станом на дату розгляду даної справи та прийняття в ній рішення, Закон №113-ІХ чи окремі його положення неконституційними не визнано, він є чинним, його положення є обов'язковими до застосування, у зв'язку із чим доводи позивача щодо неможливості застосування його положень при прийнятті оскаржуваного наказу суд вважає також необгрунтованими.
Стосовно доводів позивача, що розірвання трудового договору з позивачем мало супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також врахування переважного права на залишення на роботі, суд зазначає, що норми Законів №1697-VII та 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, відтак є пріоритетними до застосування у спірних правовідносинах, у зв'язку із чим вказані доводи суд вважає не обгрунтованими.
Судом враховано, що відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.
При цьому, Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
З огляду на те, що підставою звільнення позивача слугувало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, тобто у відповідності до вимог пункту 19 розділу II, звільнення позивача із вказаної підстави передбачено нормами Закону №113-ІХ, які є спеціальними до спірних правовідносин, з огляду на що положення КзПП до спірних правовідносин не застосовуються.
При цьому, як зазначалось вище, Закон №113-ІХ чи окремі його положення неконституційними не визнано, він є чинним, його положення є обов'язковими до застосування.
Конституційне ж подання 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, про яке зазначає позивач, станом на дату прийняття рішення в даній справі, Конституційним судом не розглянуто.
Стосовно посилань позивача, що для підготовки до іспиту на знання 6 534 питань позивач фактично мав вивчити 1 питання за 48 секунд без права на повторення і без права на відпочинок, передбачений ст. 45 Конституції України, ст.ст. 2, 66, 70 КЗпП України, суд зазначає наступне.
Згідно п.9 розділу ІІ Закону №113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до пп. 8 п.22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, Генеральний прокурор визначає зокрема перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.
Таким чином, накази №221, 233, якими затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та Порядок роботи кадрових комісій, прийнято Генеральним прокурором на виконання вказаних вище вимог Закону №113-ІХ.
Перелік питань та вірних відповідей на них було оприлюднені на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, згідно вимог п. 2 розділу II Порядку №221.
Суд зазначає, що питання правомірності наказу Генерального прокурора №221 не є предметом розгляду даної справи. При цьому, станом на дату прийняття відповідачами оскаржуваних рішень та станом на дату прийняття рішення судом в даній справі, вказаний Наказ є чинним та не скасованим.
Крім того, судом також враховано, що атестація позивача проведена на підставі його власної заяви, відповідно до якої позивач ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації та погодився з ними.
При цьому, як встановлено вище судом, згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні Закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач отримав відповідний логін користувача, розпочав тестування та завершив його. За результатами тестування позивачем набрано 62 бали та поставлено власний підпис у відомості, щодо підтвердження результату тестування.
Судом враховано, що у примітках до вказаної відомості, будь-яких зауважень до результатів проходження іспиту, або ж процедури його проведення, у відомості про результати тестування позивачем не зазначено.
На підставі зазначеного, вказані доводи позивача щодо надмірного обсягу питань, при проходженні позивачем тестування, суд вважає необгрунтованими.
Підсумовуючи наведене, зважаючи на те, що під час проведення першого етапу атестації позивачем не набрано мінімально допустиму кількість балів для успішного складання іспиту, а також відсутність в матеріалах справи належних і допустимих доказів проведення атестації з порушенням встановлених вимог, суд вважає, що Кадрова комісія №2 обґрунтовано прийняла рішення від 02.04.2020р. №82 про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв'язку із чим позовні вимоги в цій частині суд вважає необгрунтованими.
Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд доходить висновку про відсутність підстав для скасування наказу прокурора Черкаської області від 28.04.2020р. №109к.
При цьому, позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в прокуратуру Черкаської області.
Крім того, судом враховано, що згідно відомостей наданих Черкаською обласною прокуратурою у довідці від 09.03.2021р. №07-71вн-21, згідно наказу керівника Черкаської обласної прокуратури від 03.11.2020р. №612к (наявний в матеріалах справи), позивач перебуває на посаді державної служби, на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб Черкаської обласної прокуратури, на якій перебуває по дату надання зазначених відомостей.
На підставі вищевикладеного, позовні вимоги про скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення суд вважає необгрунтованими, в задоволенні яких належить відмовити.
Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, у зв'язку з чим відсутні підстави для їх задоволення.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, дійшов висновку, що в задоволенні позовних вимог належить відмовити.
Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд,-
У задоволенні адміністративного позову - відмовити.
Копію рішення направити учасникам справи.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України через суд першої інстанції до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу VII Перехідних положень, частини 3 Розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя М.А. Білоноженко
Повний текст рішення складено 27.09.2021р.