про відмову в забезпеченні доказів
27 вересня 2021 року м. Київ ЗПП/320/37/21
Київський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Панової Г.В., при секретарі судового засідання Повх І.С.,
за участю представника заявника - Бондарчук В.О.,
від ОКПП "Київ" ВЧ НОМЕР_1 ДПС України - не з'явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 про забезпечення доказів до подання позовної заяви,
До Київського окружного адміністративного суду надійшла заява про забезпечення доказів до подання позовної заяви громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 , в якій заявник просить суд:
- витребувати в Окремого контрольно - пропускного пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України відеозапис співбесіди, що була проведена 13.09.2021 представниками Окремого контрольно - пропускного пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України з Nguyen Van Hieu в рамках процедури контролю другої лінії;
- заборонити Окремому контрольно - пропускному пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України знищувати відеозапис співбесіди, що була проведена 13.09.2021 представниками Окремого контрольно - пропускного пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України з Nguyen Van Hieu в рамках процедури контролю другої лінії.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.09.2021 призначено судове засідання для розгляду заяви громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 про забезпечення доказів на 27.09.2021 о 14:30 год.
У судове засідання, призначене на 27.09.2021, з'явився представник заявника. Представник Окремого контрольно - пропускного пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України в судове засідання не з'явився. Від Окремого контрольно - пропускного пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до суду надійшло клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату, з метою належного оформлення документів на відрядження.
Судом було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання з огляду на ту обставину, ща дана категорія заяв розглядається у скорочені строки, отже оскільки Окремий контрольно - пропускний пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України був повідомлений судом телефонограмаою 27.09.2021 о 9 год. 35 хв., а судове засідання призначено на 27.09.2021 о 16:30, неможливість оформлення документів на відрядження без наведення за яких саме поважних причин суб'єкт владних повноваження не може оформити відрядження своєму представнику не є підставою для відкладення розгляду справи.
Відповідно до частин першої та другої статті 117 Кодексу адміністративного судочинства України заява про забезпечення доказів розглядається в судовому засіданні в загальному порядку, визначеному цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею.
Заява розглядається не пізніше п'яти днів з дня її надходження до суду.
Згідно з частиною третьою статті 117 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка осіб, які можуть отримати статус учасників справі не перешкоджає розгляду поданої заяви.
Розглянувши заяву громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 про забезпечення доказів, суд зазначає таке.
Згідно з частиною першою статті 114 Кодексу адміністративного судочинства України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Частиною першою статті 115 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд забезпечує докази допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом доказів, у тому числі за місцем їх знаходження, забороною вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язанням вчинити певні дії щодо доказів.
Відповідно до частини першої статті 116 Кодексу адміністративного судочинства України у заяві про забезпечення доказів зазначаються, зокрема, обґрунтування необхідності забезпечення доказів.
За змістом наведених норм вбачається, що обов'язковою умовою для вжиття судом заходів щодо забезпечення доказів є встановлення обставин, які дають підстави для висновку, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Обов'язок доведення таких обставин покладається на особу, яка звертається до суду із заявою про забезпечення доказів.
Так, механізм забезпечення доказів, зокрема шляхом їх витребування, призначений для того, щоб отримати/зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, що з часом їх може бути безповоротно втрачено.
Забезпечення доказів - це механізм не лише здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, а й насамперед запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об'єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.
Такий правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 03.07.2019 у справі №9901/845/18 (номер в Єдиному державному реєстрі судових рішень - 82998205) та Верховним Судом в ухвалі від 22.08.2019 у справі №9901/385/19 (номер в Єдиному державному реєстрі судових рішень - 83835794).
Відповідно до частини п'ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Частиною шостою статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 №1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Таким чином, підставою для вжиття заходів забезпечення доказів є достатньо обґрунтоване припущення щодо ускладнення або унеможливлення подання в майбутньому певних доказів, у зв'язку з чим винесення судом відповідної ухвали є засобом запобігання виникненню таких обставин.
При цьому, обов'язок надання доказів на підтвердження існування такого обґрунтованого побоювання законодавцем покладений саме на заявника.
Проте, дослідивши заяву громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 про забезпечення доказів, судом встановлено, що у вказаній заяві заявником не наведено жодних обставин, які, на його думку, свідчать про імовірність втрати у майбутньому відповідних доказів.
Так, заявник обґрунтовуючи вказану заяву, зазначив, що о 13.09.2021 14:10 в аеропорт Бориспіль авіарейсом QR 295 в Україну прибув громадянин В'єтнаму ОСОБА_2 . Під час проходження паспортного контролю представником Окремого контрольно - пропускного пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 (далі - ОККП Київ) Nguyen Van Hieu було відведено на контроль другої лінії та в рамках процедури контролю другої лінії працівники ОККП Київ проводили співбесіду з Nguyen Van Hieu, після чого Nguyen Van Hieu було відмовлено в перетинанні кордону на в'їзд в Україну.
Заявник зазначив, що Nguyen Van Hieu має намір протягом 10 днів подати позов до ОКПП Київ про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в перетинанні державного кордону на в'їзд в Україну, оскільки під час співбесіди Nguyen Van Hieu з представниками ОКПП Київ не був присутній перекладач з в'єтнамської мови та останній не розумів тексту співбесіди та не зміг пояснити обставин перетинання кордону України.
Додатково представник заявника наголосив, що ключовим доказом за позовом Nguyen Van Hieu до ОКПП Київ є відеозапис співбесіди Nguyen Van Hieu з представниками ОКПП Київ, що була проведена 13.09.2021 близько 17:00 в рамках процедури контролю другої лінії, за результатом якої уповноваженою особою ОКПП Київ було прийнято рішення про відмову Nguyen Van Hieu у в'їзді в Україну. Із змісту цього відеозапису можна встановити чи був присутній перекладач з в'єтнамської мови під час співбесіди Nguyen Van Hieu з представниками ОКПП Київ, що була проведена 13.09.2021. Зазначений відеозапис знаходиться в розпорядженні ОКПП Київ до якого буде подано позов про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в перетинанні державного кордону на в'їзд в Україну, відповідно ОКПП Київ буде відповідачем.
Порядок проведення підрозділами органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України процедури здійснення контролю другої лінії іноземців та осіб без громадянства під час в'їзду в Україну, затверджений наказом МВС України від 14.05.2018 № 392 (далі по тексту - Порядок) визначає механізм проведення процедури контролю другої лінії іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці) в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон (далі - пункти пропуску) уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України
Пунктом 8 Порядку обумовлено, що Контроль другої лінії щодо іноземців проводиться шляхом, зокрема проведення з іноземцями співбесіди.
Відповідно до приписів пункту 6 Порядку у разі якщо іноземець не володіє англійською або мовою держави, що межує з Україною, посадові особи на безоплатній основі залучають фахових перекладачів з Довідково-інформаційного реєстру перекладачів Державної міграційної служби України.
Приписами пункту 11 Порядку обумовлено, що співбесіда з іноземцями проводиться з метою: уточнення правдивості відомостей, які подавалися іноземцем для отримання в'їзної візи України; отримання інформації про спроби незаконного переміщення через державний кордон осіб, транспортних засобів і вантажів.
Співбесіда має на меті отримання відповідей на поставлені іноземцю запитання, вивчення підтвердних документів.
Під час співбесіди перевіряються або уточнюються усі пояснення особи щодо правових підстав перетинання державного кордону.
Проведення співбесіди фіксуються на засоби відео- або аудіодокументування (за згодою).
Під час співбесіди службова особа з урахуванням даних про іноземця, які можуть свідчити про справжні наміри особи, що в'їжджає в Україну, спостерігає за поведінкою опитуваної особи з метою виявлення змін у її поведінці, що можуть давати підстави для додаткової перевірки наданої іноземцем інформації.
Під час співбесіди в рамках процедури контролю другої лінії службові особи опитують родичів та знайомих іноземця, які присутні в пунктах пропуску і висловлюють бажання надати додаткові пояснення щодо в'їзду та перебування іноземця на території України.
Відмова іноземця давати пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів під час проведення співбесіди не може розглядатись як підстава для прийняття рішення про його обмеження у праві в'їзду в Україну. Рішення щодо пропуску зазначеного іноземця через державний кордон приймається відповідно до законодавства України на підставі вивчення документів, поданих для прикордонного контролю, та іншої наявної інформації.
Заявник, обґрунтовуючи заяву про забезпечення доказів, зазначив, що зі змісту службової записки, що подавалася представником ОКПП Київ в якості доказу в судовій справі № 320/1056/19 вбачається, що зберігання відеозапису співбесіди іноземців в рамках процедури контролю другої лінії здійснюється протягом 15 діб, однак доказів стосовно вказаних обставин заявником до суду не надано.
Крім того, заявником у заяві не зазначено посилання на жодний нормативно-правовий акт, який регулює дане питання та вставновлює термін саме у 15 днів після завершення якого відеозапис співбесіди знищується.
Тобто, необхідність забезпечення доказів позивач обґрунтовує обставинами, які не доведені ним в ході розгляду заяви про забезпечення доказів та нормативно не обгрунтовані.
За таких обставин, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення заяви громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 про забезпечення доказів.
Керуючись статтями 114, 117, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. У задоволенні заяви громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 про забезпечення доказів відмовити.
2. Копію ухвали суду надіслати (вручити, надати) учасникам справи (їх представникам), зокрема, шляхом направлення тексту ухвали електронною поштою, факсимільним повідомленням (факсом, телефаксом), телефонограмою.
Ухвала, постановлена у судовому засіданні набирає законної сили з моменту її проголошення.
Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом п'ятнадцяти днів з дня складення повного тексту ухвали.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.
Суддя Панова Г. В.
Повний текс ухвали виготовлено та підписано 28.09.2021 року.