вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"13" вересня 2021 р. м. Київ Справа № 911/2369/20 (911/1534/19)
Господарський суд Київської області у складі головуючого судді Янюк О.С. за участю секретаря судового засідання Мірошніченко В.В. розглянув у судовому засіданні
позовну заяву Бучанської окружної прокуратури Київської області
в інтересах держави в особі:
1) Північного офісу Держаудитслужби, м. Київ
2) Гостомельської селищної ради Київської області
до 1) Комунального підприємства «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» Гостомельської селищної ради
2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Мале впроваджувальне підприємство «Релос»
про визнання недійсними рішення та договору
у відокремленому провадженні в межах справи №911/2369/20
про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Мале впроваджувальне підприємство «Релос» (08200, Київська обл., м. Ірпінь, вул. Шевченка, буд. 16, ідентифікаційний код 16477069)
У засіданні суду брали участь:
прокурор: Галась О.М. (посвідчення №055447 від 21.02.2020);
інші учасники справи не з'явились
1. Стислий виклад позицій учасників справи (заяви по суті справи)
1.1. 20.06.2019 до Господарського суду Київської області (далі - суд) звернулась Києво-Святошинська місцева прокуратура (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба) та Гостомельської селищної ради Київської області (далі - Селищна рада) із позовною заявою до Комунального підприємства «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» Гостомельської селищної ради (далі - КП «УЖКГ «Готомель») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мале впроваджувальне підприємство «Релос» (далі - ТОВ «МВП «Релос»), в якій просить суд: визнати недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом розгляду тендерної пропозиції в частині визнання таким, що тендерна пропозиція ТОВ «МВП «Релос» відповідає вимогам тендерної документації від 06.02.2019 №10-2019; визнати недійсним договір про закупівлю автомобільного бензину А-95, дизельного пального та газу скрапленого (талони) укладеного між КП «УЖКГ «Гостомель» та ТОВ «МВП «Релос» від 18.02.2019 №13/02; стягнути з відповідачів на користь прокуратури Київської області судовий збір у розмірі 3 842,00грн.
Позовні вимоги обґрунтовує ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України), ст. 207 Господарського кодексу України (далі - ГК України ), ст.ст. 3, 16, 17, 22, 30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.ст. 2,5,6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зазначає, що: за результатами опрацювання відкритої інформації щодо проведених процедур закупівель за державні кошти, що розміщені на офіційному електронному майданчику «Prozorro» а саме, тендерної процедури закупівлі UA-2019-01-17-000208-а, встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при укладанні договору про закупівлю автомобільного бензину А-95, дизельного пального та газу скрапленого (талони) укладеного між КП «УЖКГ «Гостомель» та ТОВ «МВП «Релос» від 18.02.2019 №13/02; замовник, в особі КП «УЖКГ «Гостомель» зобов'язаний був відмовити учасників в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерні пропозиції учасників ТОВ «Форвард Промтрейд» та ТОВ «МВП «Релос», відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки останні є пов'язаними між собою особами, мають одного засновника та одну юридичну адресу; ТОВ «МВП «Релос» здійснив реалізацію паливно-мастильних матеріалів в асортименті без документів дозвільного характеру щодо виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що, у свою чергу, не відповідає одному із кваліфікаційних критеріїв, зазначених в тендерній документації замовника.
1.2. КП «УЖКГ «Гостомель» скористався правом, передбаченим ст. 178 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), та подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив про те, що: наявність у ТОВ «Форвард Промтрейд» та ТОВ «МВП «Релос» одного засновника - ОСОБА_1 не було підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки у розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» наявність одного засновника не підтверджує пов'язаність осіб з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету уповноваженою особою (особами) замовника; замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником; КП «УЖКГ «Гостомель», як замовником, визначені кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зокрема, передбачено необхідність наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. На виконання вказаної вимоги щодо підтвердження свого досвіду, ТОВ «МВП «Релос» надав КП «УЖКГ «Гостомель» договір №25К1 від 03.04.20218, що укладений між останніми та який, станом на сьогодні є чинним, має юридичну силу та створює юридичні наслідки для сторін.
1.3. Прокурор реалізував своє право, визначене у ст. 166 ГПК України, та подав відповідь на відзив, яка за своїм змістом є аналогічною до позову. Додатково, у спростування обставин викладених у відзиві зазначив про те, що: ОСОБА_1 є засновником (власником) двох учасників тендерної закупівлі, а отже здійснює контроль (вирішальний вплив) на господарську діяльність іншого учасника закупівлі та, у свою чергу, є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі; наявність у тендерній пропозиції учасника (ТОВ «МВП «Релос») відомостей про виконання аналогічного договору щодо предмета закупівлі, а саме, договору №25К1 від 03.04.2018 не свідчить про виконання кваліфікаційного критерію, оскільки виконання вказаного договору відбулось з тим же самим учасником (замовником) та з тими ж самими порушеннями, що свідчить про упередженість.
1.4. Інших заяв по суті справи, визначених у ч. 2 ст. 161 ГПК України, від учасників справи до суду не надходило.
2. Процесуальні дії у справі
2.1. Ухвалою суду від 25.06.2019 у справі №911/1534/19 (суддя Шевчук Н.Г.) позовну заяву прокурора на підставі ст.ст. 53, 162 ГПК України залишено без руху та запропоновано прокурору усунути недоліки позовної заяви у встановлений судом строк.
2.1.1. Ухвалою суду від 22.07.2019, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.10.2019, позовну заяву прокурора повернуто без розгляду на підставі п.4 ч.5 ст.174 ГПК України.
2.1.2. Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.09.2020, вищевказані судові рішення скасовані, а справу №911/1534/19 постановлено направити на розгляд до суду першої інстанції.
2.2. Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.09.2020 відповідну позовну заяву передано до розгляду судді Бацуци В.М., який ухвалою від 10.09.2020, зокрема, прийняв відповідну позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, постановив здійснювати її розгляд у порядку загального позовного провадження та призначив підготовче засідання.
2.2.1. На підставі ст. 183 ГПК України підготовче засідання у справі №911/1534/19 неодноразово відкладалось. Чергове засідання було призначене на 20.01.2021.
2.2.2. Ухвалою суду від 20.01.2021 на підставі ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства вирішено передати справу №911/1534/19 на розгляд складу суду, в провадженні якого перебуває справа про банкрутство ТОВ «МВП «Релос».
2.3. Ухвалою суду від 19.10.2020 (суддя Янюк О.С.), зокрема, відкрито провадження у справі №911/2369/20 про банкрутство ТОВ «МВП «Релос».
2.3.1. Відповідно до протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 02.02.2021 справу №911/1534/19 передано до розгляду судді Янюк О.С., яка, ухвалою від 08.02.2021 прийняла вказану справу до розгляду у межах провадження у справі №911/2369/20 про банкрутство ТОВ «МВП «Релос» та призначила підготовче засідання на 15.03.2021.
2.3.2. Водночас, у період з 15.03.2021 по 01.04.2021 суддя Янюк О.С. перебувала на лікарняному, у зв'язку із чим підготовче засідання призначене на 15.03.2021 не відбулось, а тому, після закриття лікарняного листа та відновлення працездатності судді, ухвалою від 05.04.2021 підготовче засідання призначено на 13.05.2021.
2.3.3. Ухвалою суду від 13.05.2021, зокрема, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 14.06.2021.
На підставі ст. 216 ГПК України у судовому засіданні неодноразово оголошувалась перерва, чергове засідання призначено на 16.08.2021.
2.3.4. Ухвалою суду від 16.08.2021, яка занесена до протоколу судового засідання, з метою повідомлення ліквідатора ТОВ «МВП «Релос» про розгляд даного спору, постановлено відкласти судове засідання до 13.09.2021.
2.3.5. Ухвалою суду від 13.09.2021 замінено Києво-Святошинську місцеву прокуратуру на Бучанську окружну прокуратуру Київської області.
На підставі ст. 233 ГПК України у судовому засіданні 13.09.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
3. Заяви та клопотання учасників справи з процесуальних питань, результати їх вирішення
3.1.Ухвалою суду від 19.07.2021, яка занесена до протоколу судового засідання, на підставі ч. 2 ст. 207 ГПК України, залишено без розгляду клопотання представника Держаудитслужби про виключення останнього як сторону у справі, задоволено клопотання КП «УЖКГ «Гостомель» про поновлення строку для подачі відзиву та встановлено учасникам строк до 02.08.2021 (включно) для подачі додаткових заяв.
3.2.Ухвалою суду від 05.07.2021, яка занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника КП «УЖКГ «Гостомель» про надання часу для подачі заперечень та встановлено відповідний строк для їх подачі до 12.08.2021 включно.
4.Фактичні обставини справи встановлені судом
4.1. 17.01.2019 на засіданні тендерного комітету КП «УЖКГ «Гостомель», яке оформлено відповідним протоколом №4-2019 (т. 1 а.с. 132-133), вирішено, зокрема, затвердити зміни до річного плану закупівель на 2019 рік, а саме: закупівля автомобільного бензину А-95, дизельного палива та газу скрапленого (талони) на загальну очікувану вартість 2 352 430,00грн - відкриті торги (ДК 021:2015-09130000-9).
Протоколом №5-2019 від 17.01.2019 засідання тендерного комітету КП «УЖКГ «Гостомель» (т. 1 а.с. 134) затверджено тендерну документацію відкритих торгів з закупівлі автомобільного бензину А-95, дизельного палива та газу скрапленого (талони) (код ДК 021:2015 - 09130000-9 - нафта та дистиляти) - відкриті торги (далі - тендерна документація, т. 1 а.с. 136-144).
Так, відповідно до розділу 1 тендерної документації, остання розроблена на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон).
Пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст.17 Закону.
Згідно п. 5.1. тендерної документації замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 Закону. У складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи, що підтверджують:
кваліфікаційний критерій «Наявність обладнання та матеріально технічної бази» (п.п. 5.1.1);
кваліфікаційний критерій «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (п.п. 5.1.2);
кваліфікаційний критерій «Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів» (п.п. 5.1.3);
учасник повинен додатково підтвердити інформацію (довідка, складена учасником в довільній формі) про дотримання заходів із захисту довкілля (п.п. 5.1.4).
Замовник зазначає вимоги, установлені ст. 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством (п. 5.2. тендерної документації).
06.02.2019 на засіданні тендерного комітету КП «УЖКГ «Гостомель», яке оформлено протоколом №10-2019, визнано переможцем відкритих торгів по закупівлі автомобільного бензину А-95, дизельного палива та газу скрапленого (талони), (код ДК 021:2015 - 09130000-9 - нафта та дистиляти) - ТОВ «МВП «Релос» з ціновою пропозицією 2 132 825,00грн з ПДВ, вирішено укласти з переможцем відкритих торгів договір та оприлюднити інформацію про намір укласти договір про закупівлю протягом одного дня (т. 1 а.с. 135).
18.02.2019 між КП «УЖКГ «Гостомель» та ТОВ «МВП «Релос» укладено договір №13/02 про закупівлю автомобільного бензину А-95, дизельного палива та газу скрапленого (талони) (далі - Договір, т. 1 а.с.145-148).
Відповідно до звіту про результати проведення закупівлі UA-2019-01-17-000208-а, дата формування звіту 18.02.2019, вбачається, що: кількість учасників процедури закупівлі - 2; ТОВ «МВП «Релос» - відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону; ТОВ «Форвард Промтрейд» - не розглядався.
4.2. 27.02.2019 Києво-Святошинська місцева прокуратура звернулась до Держаудитслужби з запитом №271 вих-19 (т. 1 а.с. 169), в якому просила надати інформацію щодо проведення контролюючих заходів (здійснення перевірок та моніторингу) у період 2017-2019 років у КП «УЖКГ «Гостомель».
У відповідь на вказаний запит Держаудитслужба, листом №26-11-1717/1875-2019 від 05.03.2019 повідомила прокурора, що контролюючі заходи щодо КП «УЖКГ «Гостомель» за 2017-2019 роки не проводились (т. 1 а.с. 170).
25.04.2019 прокурор звернувся до Селищної ради з запитом №460 вих-19, в якому, керуючись ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» просив повідомити щодо проведення контролюючих заходів за використання фінансових та матеріальних ресурсів підпорядкованого комунального підприємства - КП «УЖКГ «Гостомель», а саме, при укладанні останнім Договору (т. 1 а.с. 171).
Листом від 03.05.2019 №03-02/1173 Селищна рада повідомила прокуратуру, що одержувач бюджетних коштів використовує такі кошти на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань, затверджених у кошторисі цього розпорядника бюджетних коштів. Проте діючим законодавством не визначено способи здійснення такого контролю. Також зазначила, що досить пильний контроль за витрачанням бюджетних коштів буде здійснюватися з боку Державної казначейської служби в етапах реєстрації зобов'язань та здійснення комунальним підприємством оплати за договором (т. 1 а.с. 172).
07.05.2019 прокурор повторно звернуся до Селищної ради із запитом №469 вих-19 в якому просив повідомити, чи вживались Селищною радою заходи цивільно-правового характеру, в частині дотримання КП «УЖКГ «Гостомель» вимог Закону та бюджетного законодавства (т. 1 а.с.173).
У відповідь на вказаний запит Селищна рада, листом №03-02/1226 від 10.05.2019 повідомила прокурора, що вона не уповноважена здійснювати контрольні заходи відносно КП «УЖКГ «Гостомель» на предмет дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель (т. 1 а.с. 174).
14.06.2019 прокурор, повідомленнями за №598 вих-19 та №599 вих-19, у порядку ч.4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», повідомив Держаудитслужбу та Селищну раду про пред'явлення позову в інтересах держави в особі останніх до КП «УЖКГ «Гостомель» та ТОВ «МВП «Релос» про визнання недійсним протоколу щодо визнання переможцем відкритих торгів по закупівлі автомобільного бензину А-95, дизельного палива та газу скрапленого (талони) від 06.02.2019 №10-2019 та договору від 18.02.2019 №13/02.
5. Щодо порушеного права
У зв'язку із порушенням економічних інтересів держави, яким спричинено шкоду внаслідок неефективного та неправомірного використання бюджетних коштів та невжиттям уповноваженими органами - Держаудитслужбою та Селищною радою заходів для встановлення порушень законодавства при проведенні публічних закупівель та подальшого звернення до суду з метою захисту інтересів держави, прокурор звернувся з даним позовом до суду.
6. Висновки суду із посиланням на докази та норми права, які застосовано
6.1. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно ч.ч. 3-4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, у чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Так, відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин, далі - Закон) уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч. ч. 1, 3 ст. 7 Закону ).
Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (органи державного фінансового контролю).
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з п.п. 3, 4, 9 п.4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред'явити обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.09.2020 у справі № 911/1534/19).
Оскільки Держаудитслужба є компетентним органом, уповноваженими державою на здійснення функцій контролю за використанням коштів державного бюджету, зокрема для здійснення закупівель, суд дійшов висновку, що прокурором правильно визначено останню як особу, в інтересах якої він звернувся до суду за захистом порушеного інтересу держави.
Що стосується підстав для представництва інтересів держави в особі Селищної ради, то суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин) сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Частиною 1 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», зокрема передбачено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності.
Відповідно до п. 1.1 статуту КП «УЖКГ «Гостомель» останнє є комунальним підприємством, створеним відповідно до рішення Селищної ради від 27.03.2008 за №712-28-V. Власником підприємства є територіальна громада селища Гостомель, в особі Селищної ради.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» право комунальної власності - право територіальної громади володіти, доцільно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.
Частинами 1-3 ст. 78 ГК України передбачено, що комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство).
Згідно ч.ч. 1-2 ст. 136 ГК України, право господарського відання є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами. Власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб'єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства.
Отже, підставою для звернення прокурора в інтересах Селищної ради стало те, що останньою не здійснювався контроль підпорядкованого їй комунального підприємства, яким допущено порушення порядку проведення публічних закупівель та укладено договір з порушенням Закону, який, у свою чергу, є предметом спору у даній справі.
Оскільки проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, то захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Суд зазначає, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Із матеріалів справи вбачається, що ані Держаудитслужба, ані Селищна рада самостійно не звернулась із відповідним позовом до суду, підстав для їх представництва та обставин на які посилається прокурор у своїй позовній заяві, не оскаржували.
Отже, зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що прокурором дотриманий порядок, передбачений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» для представництва позивачів у даній справі.
6.2 Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Пунктом 5 ч. 1 ст. 1 Закону унормовано, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно зі ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
Відповідно до ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Так, із матеріалів справи вбачається, що у спірній процедурі закупівлі приймало участь два учасники, а саме, ТОВ «МВП «Релос» та ТОВ «Форвард Промтрйд».
Із змісту витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 06.02.2019 (дата засідання тендерного комітету, на якому обрано переможця) вбачається, що єдиним засновником та керівником ТОВ «МВП «Релос» є Сапак О.В., а одним із двох засновників ТОВ «Форвард Промтрйд» також є Сапак О.В.
Згідно ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин) узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ч. 1, п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Пунктом 16 ч. 1 ст. 1 Закону пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
З огляду на викладене, оскільки у процедурі закупівлі брали участь лише два підприємства, які взаємопов'язані одним засновником та, у свою чергу, можуть перебувати під контролем такого засновника, чим порушити принцип добросовісної конкуренції, ТОВ «МВП «Релос» та ТОВ «Форвард Промтрйд», у відповідності до Закону є пов'язаним особами.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у ст.17 і ч. 7 ст. 28 цього Закону.
Отже, тендерний комітет КП «УЖКГ «Гостомель» допустивши до розгляду тендерну пропозицію ТОВ «МВП «Релос» на відповідність вимогам тендерної документації, за результатами якої визнав останнього переможцем відкритих торгів, порушив норми вищевказаного Закону, тоді як відхилення такої тендерної пропозиції є його прямим обов'язком, як це передбачено Законом.
Інші обставини, на які у свою чергу посилаються учасники справи (зокрема, про відповідність/невідповідність ТОВ «МВП «Релос» кваліфікаційним критеріям) та письмові докази, наявні у матеріалах справи (у тому числі: довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи №1006/10-36-56 від 05.02.2019, видана ГУ ДФС у Київській області (т. 1 а.с. 150), довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 29.01.2019, підписана керівником ТОВ «МВП «Релос» Сапаком О.В. (т. 1 а.с. 157), лист ГУ Держпраці у Київській області №11/3119/3572 від 05.03.2019 (т. 1 а.с. 158) договір поставки нафтопродуктів №045 ДП від 12.07.2017, укладений між ТОВ «Нафтаукртранс» та ТОВ «МВП «Релос», договір про закупівлю товарів №25К1 від 03.04.2018, укладений між ТОВ «МВП «Релос» та КП «УЖКГ «Гостомель», тощо) судом до уваги не приймаються, оскільки останні за своїм змістом суттєво не впливають на встановлення тих чи інших обставин у даній справі та вирішення даного спору.
Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету, в частині визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «МВП «Релос», оформленого протоколом №10-2019 від 06.02.2019 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
6.2.1. Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.
Водночас, загальні засади недійсності договорів та правові наслідки визначені ст. 215 ЦК України, в якій закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до ст. 204 та ч. 2 ст. 215 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).
Частинами 2, 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Ураховуючи наведене, оскільки оспорюваний Договір укладено сторонами з порушенням порядку проведення процедури закупівлі та оскільки такий договір є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову прокурора і в частині визнання недійсним договору про закупівлю автомобільного бензину А-95, дизельного палива та газу скрапленого (талони) №13/02 від 18.02.2019.
7. Щодо судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Ураховуючи те, що суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог прокурора, то судовий збір у розмірі 3 842,00 покладається на відповідачів.
Керуючись ст.ст. 7, 20, 42, 46, 53, 73-74, 77-80, 86, 129, 233, 236-238, 240 ГПК України, суд
1. Позов задовольнити.
2.Визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» Гостомельської селищної ради, оформленого протоколом розгляду тендерної пропозиції від 06.02.2019 №10-2019.
3. Визнати недійсним договір про закупівлю автомобільного бензину А-95, дизельного пального та газу скрапленого (талони) укладеного між Комунальним підприємством «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» Гостомельської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мале впроваджувальне підприємство «Релос» від 18.02.2019 №13/02.
4. Стягнути з Комунального підприємства «Управління житлово-комунального господарства «Гостомель» Гостомельської селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мале впроваджувальне підприємство «Релос» 3 842,00грн (три тисячі вісімсот сорок дві грн 00 коп.) судового збору.
5. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення до Північного апеляційного господарського суду у порядку, визначеному ст. 257 та з урахуванням п.17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.
Суддя О.С. Янюк
Повний текст рішення складений та підписаний 27.09.2021.
Станом на 27.09.2021 рішення законної сили не набрало.