01 червня 2010 р. № 2/115-09
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого, судді Кузьменка М.В.,
судді Васищака І.М.,
судді Палій В.М.,
розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БМУ-2 ЛТД"
на постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 10.02.2010р.
у справі господарського суду Вінницької області №2/115-09
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БМУ-2 ЛТД"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Барлінек Інвест"
про стягнення 135 718,11 грн.
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Барлінек Інвест"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "БМУ-2 ЛТД"
про стягнення 95 726,18 грн.,
за участю представників сторін:
від ТОВ "БМУ-2 ЛТД": Диненберг Д.С.- директор,
Диненберг Ю.В., Романенко Л.І. -довіреності у справі,
від ТОВ "Барлінек Інвест": Томенко Р.В. -довіреність у справі,
Товариство з обмеженою відповідальністю "БМУ-2 ЛТД" звернулося до господарського суду Вінницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Барлінек Інвест" і просило суд стягнути з останнього 115 825,60 грн. заборгованості, 15 436,36 грн. неустойки, 4 456,15 грн. інфляційних втрат.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем свого зобов'язання за договором будівельного підряду №22-09-01 від 22.09.2008р. щодо своєчасної оплати виконаних у листопаді-грудні 2008р. підрядних робіт та несплатою виконаних у січні 2009р. робіт.
Відповідач звернувся до суду із зустрічним позовом до позивача і просить суд, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, стягнути з останнього 173 902,11 грн. збитків та 17 070,01 грн. пені за порушення умов договору будівельного підряду щодо своєчасного виконання підрядних робіт.
Рішенням господарського суду Вінницької області від 16.09.2009р. (суддя Мельник П.А.) первісний позов задоволено частково: присуджено до стягнення з ТОВ "Барлінек Інвест" 114 205,0 грн. боргу, 14 110,43 грн. неустойки за прострочення оплати виконаних підрядних робіт, 4 393,79 грн. інфляційних втрат, а всього 132 709,22 грн. В решті первісних позовних вимог відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 10.02.2010р. (головуючий, суддя Будішевська Л.О., судді Гулова А.Г., Пасічник С.С.) рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким первісний позов задоволено частково: присуджено до стягнення з ТОВ "Барлінек Інвест" 2575,61 грн. пені, в решті вимог відмовлено; зустрічний позов задоволено частково: присуджено до стягнення з ТОВ "БМУ-2 ЛТД" 16 939,0 грн. збитків, в решті вимог відмовлено.
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач за первісним позовом -ТОВ "БМУ-2 ЛТД" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить суд її скасувати як таку, що ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового акту, знаходить касаційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами укладено договір будівельного підряду №22-09-01 від 22.09.2008р. за умовами якого, ТОВ "БМУ-2 ЛТД" (підрядник) бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами виконати роботи з будівництва резервуару зливових стоків на території деревообробного заводу по вул.Черхова,7 "В", відповідно до проектно-кошторисної документації в обумовлений даним договором строк, а ТОВ "Барлінек Інвест" (замовник) зобов'язується передати підрядникові будівельний майданчик, затверджену проектно-кошторисну документацію, дозвіл на будівництво, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти виконані роботи і повністю сплатити вартість фактично виконаних робіт.
Пунктами 3.1., 3.2 договору передбачено, що вартість робіт визначається договірною ціною і становить 693 745,0 грн., вона є динамічною і може бути змінена, зокрема, у разі виникнення у ході робіт розбіжностей між проектом і кошторисом, а також при виникненні додаткових робіт.
Отже, за умовами цього договору, кошторис на виконання робіт є приблизним.
Відповідно до пунктів 3.3., 4.3.1. договору, замовник сплачує підряднику аванс у розмірі 100% вартості матеріалів по кошторису, протягом п'яти днів з дати підписання договору сторонами; замовник щомісячно проводить оплату за виконані роботи протягом 3-х днів після приймання обсягу виконаних робіт на підставі Довідки (форма №КБ-3) та Актів (форма КБ-2-в), підписаних уповноваженими представниками сторін. Акти виконаних робіт підрядник передає для підписання уповноваженому представнику замовника, який протягом 2-х днів перевіряє правильність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт. Замовник зобов'язаний не пізніше 3-х днів після повідомлення підрядника про виконання певного обсягу робіт забезпечити їх приймання та здійснити оплату в передбаченому цим договором обсязі, згідно п.3.3.
Даний договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який є підставою для виникнення у його сторін прав та обов'язків, визначених цим договором.
Відповідно до ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Судом першої інстанції встановлено та доведено матеріалами справи, що на порушення умов п.3.3. договору, замовник перерахував підряднику аванс у сумі 390 000,0 грн. з порушенням строку на 17 днів.
Частиною 4 ст.844 ЦК України передбачено, що якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду.
Також в силу ч.3 ст.877 ЦК України, підрядник який виявив в ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.
Пунктом 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
Відповідно до довідок про вартість виконаних робіт та актів приймання виконаних підрядних робіт за листопад та грудень 2008р., підрядник виконав у листопаді місяці 2008р. будівельні роботи, передбачені локальним кошторисом, на суму 129 006,0 грн. та додаткові роботи, не передбачені кошторисом, на суму 42 066,0 грн., всього на суму 171072,0 грн. У грудні місяці 2008р. підрядник виконав будівельні роботи, передбачені локальним кошторисом, на суму 467 950,08 грн. та додаткові роботи, не передбачені кошторисом, на суму 12 262,80 грн., всього на суму 480 213,60 грн. (а.с.24-32 т.1).
Вказані довідки та акти підписані представниками обох сторін без заперечень та будь-яких застережень. Тобто, замовник перевірив правильність цих актів, підписав їх, як то передбачено п.3.3. договору, а відтак фактично визнав обсяг виконаних робіт. Доказів того, що замовник відмовився від договору підряду у зв'язку з необхідністю проведення додаткових робіт, а також доказів звернення до підрядника з письмовими зауваженнями щодо їх коригування, немає.
Всупереч ст.ст.33, 34 ГПК України, замовник не надав доказів у підтвердження того, що підрядні роботи виконані у меншому обсязі і на меншу суму, ніж визначено в актах приймання виконаних робіт та довідках про вартість виконаних у листопаді-грудні 2008р. робіт.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підписані сторонами вказані довідки та акти за листопад-грудень 2008р., які включають в себе не передбачені кошторисом додаткові роботи, доводять, що замовник погодив необхідність виконання підрядником цих додаткових робіт на загальну суму 54 328,80 грн., тобто погодив збільшення приблизного кошторису на вказану суму. Наведене підтверджується й тим, що за виконані у листопаді 2008р. роботи, у тому числі додаткові, замовник розрахувався у повному обсязі.
Отже, у листопаді та грудні 2008р. підрядник виконав, а замовник прийняв підрядні роботи на загальну суму 651 285,60 грн.
Між тим, оплату за виконані у листопаді 2008р. підрядні роботи, прийняті замовником 01.12.2008р., останній у порушення визначеного п.3.3. договору строку, прострочив на 18 днів. Доказів оплати виконаних у грудні 2008р., прийнятих замовником 30.12.2008р, останній не надав.
Як з'ясовано судом першої інстанції, замовник перерахував підряднику 390 000,0 грн. авансу, 173 261,20 грн. та 74 254,80 грн. в якості оплати за виконані у листопаді 2008р. роботи та матеріали у грудні 2008р., а всього на суму 637 516,0 грн., а відтак замовник заборгував підряднику 13 769,60 грн. за виконані у грудні 2008р. роботи із простроченням сплати цієї суми на 127 днів.
Відповідно до п.5.3 договору, при простроченні платежу за виконані роботи замовник сплачує підряднику неустойку розмірі 0,1% від вартості виконаних робіт за кожний день прострочення.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність фактичних та правових підстав для стягнення з відповідача 13 769,60 грн. боргу та 1 748,73 грн. неустойки за прострочення сплати цієї суми на 127 днів.
Що ж до заявлених первісних вимог про стягнення з замовника 102 056,40 грн. боргу за виконані підрядником у січні 2009р. роботи та неустойки за прострочення сплати цієї суми, то колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стягненню підлягає лише 100 435,40 грн. боргу та 9 441,49 грн. неустойки.
В силу ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її, і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, негайно заявити про них підрядникові.
Відповідно до ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття (частина 1 статті).
Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором (частина 2 статті).
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті, і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (частина 4 статті).
Пунктом 4.3.1 договору передбачено, що замовник зобов'язаний не пізніше 3-х днів після повідомлення підрядника про виконання певного обсягу робіт забезпечити їх приймання та здійснити оплату в передбаченому цим договором обсязі, згідно п.3.3.
Проте, замовник, у порушення ст.33 ГПК України, не надав будь-яких доказів того, що ним вчинялися дії щодо прийняття робіт, а також не зазначено мотивів відмови від підписання надісланого йому підрядником акту приймання-здачі робіт, виконаних у січні 2009р.
Факт виконання робіт, зазначених в акті за січень місяць 2009р., на об'єкті будівництва резервуару зливних стоків підтверджено наданими підрядником доказами, дослідженими у суді першої інстанції. Між тим, встановивши, що зазначені в акті деякі види підрядних робіт та їх обсяги на загальну суму 1621,0 грн. не передбачені локальним кошторисом і перевищують його на цю суму, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку, що 1621,0 грн. стягненню не підлягають.
Отже, оскільки замовник на порушення умов пунктів 3.3., 4.3.1 договору не перевірив та не прийняв у визначені договором строки виконані підрядником у січні 2009р. роботи та допустив прострочення оплати цих робіт на 96 днів, висновок суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з замовника 100 435,40 грн. боргу за виконані у січні 2009р. роботи та 9 441,49 грн. неустойки, є правомірним.
Що ж до доводів суду апеляційної інстанції про те, що підрядник самовільно, без узгодження з замовником збільшив вартість виконаних у листопаді, грудні 2008р. робіт за договором, припинив виконання робіт і відмовився від їх подальшого проведення, у зв'язку з чим замовник відмовився від договору підряду та з метою продовження підрядних робіт уклав договори підряду з іншими особами, то колегія суддів їх вважає помилковими з огляду на таке.
Як зазначалось, підписавши без будь-яких зауважень довідки та акти виконаних у листопаді та грудні 2008р. робіт на загальну суму 651 285,60 грн., сторони досягли згоди про виконання підрядником визначених в актах робіт, у тому числі додаткових, та погодили їх вартість, що спростовує висновок суду апеляційної інстанції про самовільне збільшення підрядником вартості робіт.
Відповідно до ст.654 ЦК України, розірвання договору вчиняється у такій самій формі, що й договір, що розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Між тим, висновок суду апеляційної інстанції про те, що замовник відмовився від договору будівельного підряду не підтверджується матеріалами справи, поза як в них відсутні докази того, що між сторонами була укладена відповідна угода або замовник письмово повідомив підрядника про розірвання договору та сторонами були виконані дії, передбачені пунктом 5.7. договору щодо оформлення акта про передання об'єкта підрядником і прийняття його замовником. У матеріалах справи наявний лише акт від 24.10.2008р. про передання будівельного майданчика, складений та підписаний сторонами на виконання пункту 2.1. договору, відповідно до якого замовник передає підрядникові будівельний майданчик.
За таких обставин, укладання замовником договорів підряду з іншими юридичними особами, без розірвання діючого договору підряду, є неправомірним, а виконані цими особами роботи не є збитками, спричиненими з вини підрядника, як помилково визнав суд апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, й ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому у суду апеляційної інстанції не було правових підстав для його скасування.
За таких обставин, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, як така, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, а рішення суду першої інстанції залишенню в силі.
Керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.125, 129 Конституції України та рішенням Конституційного Суду України №8-рп/2010 від 11 березня 2010 року, колегія суддів
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БМУ-2 ЛТД" задовольнити.
2. Постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 10.02.2010р. у справі №2/115-09 скасувати, залишивши в силі рішення господарського суду Вінницької області від 16.09.2009р.
Постанова касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий, суддя М.В.Кузьменко
Суддя І.М.Васищак
Суддя В.М.Палій