Головуючий І інстанції: Кукоба О.О.
14 вересня 2021 р.Справа № 440/3388/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Рєзнікової С.С. , Бегунца А.О. ,
за участю секретаря судового засідання Юрченко Д.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року по справі за адміністративним позовом комунального підприємства «Житлово-експлуатаційна організація № 2» до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Будкомплект» про визнання протиправним та скасування висновку, -
26.06.2020 року позивач комунальне підприємство «Житлово-експлуатаційна організація № 2» Полтавської міської ради (далі - КП «ЖЄО № 2», підприємство) звернувся до суду з позовом, яким просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - Управління офісу Держаудитслужби) від 15.06.2020 року за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-27-0034648-а.
В обґрунтування вимог адміністративного позову підприємство зазначає, що аудиторами вірно наголошено, що предметом закупівлі є послуги, про що свідчить тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів. При цьому, позивач вказує, що умовами договору, який міститься у Додатку 4 Тендерної документації, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю яка застосовується замовниками в разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин). Відображення відповідної підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, як інформацію у тендерній документації ніяким чином, не суперечить абз. 1 ч. 3 ст. 22 вказаного Закону.
Умовами договору про оплату договору підприємство визначило (у формі оголошення про проведення відкритих торгів) - після оплата 30 календарних днів. Посилаючись на п. 8.4 проекту Договору (додаток 4), - «У разі попередньої оплати Учасник повертає замовнику кошти протягом трьох днів з дня розірвання цього Договору», позивач зазначає, що в Договорі немає вимог здійснення попередньої оплати послуг, які не надані. На думку позивача. означене свідчить лише про виключення, у разі дії обставин непереборної сили, та, у разі здійснення помилкової попередньої оплати, - що Учасник повертає Замовнику відповідні помилково перелічені кошти.
Враховуючи наведене, позивач вважає, що відповідачем помилково та безпідставно визначене таке порушення щодо здійснення попередньої оплати. А отже інформація форми оголошення про проведення відкритих торгів узгоджується з тендерною документацією.
Відповідачем зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасника ФО-П ОСОБА_1 подано заявку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (без номеру та дати), де вказано керівника, який також є бухгалтером, двох електромеханіків з ліфтів, одного майстра, одного інженера з охорони праці та одного оператора з диспетчерського обслуговування ліфтів. При цьому зазначено, що вказана довідка не містить відомостей про наявність слюсарів-ремонтників, водіїв та щонайменше одного інженера, а також, - що у складі пропозиції учасником не надано копії наказу про покладення обов'язків бухгалтера на керівника (відповідальну (посадову) особу) учасника. Позивач зазначає, що ФО-П не зобов'язана мати головного бухгалтера або бухгалтера у відповідності до норм чинного законодавства України і факт ненадання означеного наказу не є підставою для відхилення відповідного учасника.
Відповідачем не доведено, що учасник ФО-П ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції документів, які б підтвердили проходження перевірки знань з питань безпечної експлуатації електроустановок споживачів наступними спеціалістами: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 .
Позивач наголошує, що учасник за умовами п.п. 2.2, п.п. 2.3 та п.п. 2.4 п. 2 таблиці 1 додатку 1 в повному обсязі надав копії протоколів або витяг із протоколу засідання комісії з перевірки знань з: Питань охорони праці, Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, Правил будови та безпечної експлуатації ліфтів.
У складі тендерної пропозиції учасника ФО-П ОСОБА_1 подано довідку про обладнання та матеріально-технічної бази (без дати та без номеру) Позивач зазначає, що вказана довідка містить відомості щодо технічного стану кожного окремого об'єкту матеріально-технічної бази, яке буде використовуватися при виконанні зобов'язань за результатом вкладеного договору, що є невиконанням вимог тендерної документації (додаток 1 до тендерної документації), за яких підстав відповідач зазначає протилежне, позивачу невідоме. Позивач наголошує, що вказана довідка містить повністю всю інформацію, яка вимагалась відповідним додатком.
Також позивач наголошує, що пропозиція ФО-П ОСОБА_1 відповідала вимогам тендерної документації (додаток 1 до тендерної документації), у зв'язку з чим він не мав будь-яких підстав для відхилення учасника за п.п. 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII.
За результатами розгляду тендерної пропозиції ФО-П ОСОБА_1 останнього визнано переможцем. Водночас моніторингом установлено, що ФО-П ОСОБА_1 не надав документи переможця у встановлений тендерною документацією термін, що призвело до відхилення його пропозиції та обрання переможцем іншого учасника - ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ».
При цьому ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ» надав копію довідки серії ААА № 0862963, видану Департаментом інформатизації МВС України, по не притягнення до кримінальної відповідальності, яка не засвідчена нотаріально.
Позивач вказує, що відповідач є суб'єктом владних повноважень, який зобов'язавши його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.
Заперечуючи вимоги адміністративного позову, відповідач зазначає, що під час проведення моніторингу закупівлі UA-2020-02-27-0034648-а встановлено порушення:
В ході моніторингу закупівлі встановлено, що в пункті 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовника щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуги за предметом згідно коду ДК 021:2015 (CPV 2008) - 50750000-7 - «Послуги з технічного обслуговування ліфтів», затвердженої протокольним рішенням тендерного комітету від 27.02.2020 року № 2 (далі - тендерна документація) передбачено як підставу зміни істотних умов договору про закупівлю випадок «зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
Відповідач зазначає, що вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками в разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить пункт 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII.
В той же час предметом закупівлі UA-2020-02-27-004648-а є послуги, про що свідчить зміст тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів.
З огляду на зазначене, відповідач вважає, що відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Посилання позивача на не застосування вказаної підстави для зміни істотних умов договору у проекті договору, який міститься у Додатку 4 тендерної документації, на думку відповідача, не спростовує факт вчинення означеного порушення, адже проект договору є лише частиною (одним із додатків) тендерної документації замовника. В свою чергу, інша частина тендерної документації (пункт 4 розділу VI) містить інформацію, яка відповідно до законодавства не відповідає предмету даної закупівлі.
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 490 від 22.03.2016 року (далі - Наказ № 490) затверджені форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема, форма оголошення про проведення відкритих торгів (абзац 3 пункту 1 Наказу № 490).
Відповідно до пункту 2 Наказу № 490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов'язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов'язкові поля, передбачені системою.
Згідно Форми оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженої Наказом № 490, оголошення про проведення відкритих торгів має містити, зокрема, умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків).
Так, замовник відобразив у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформацію про умови оплати договору - післяоплата 30 календарних днів.
При цьому, умови тендерної документації, а саме пункт 8.4 додатку 4 «Проект договору» передбачають умову попередньої оплати.
У відповідності до п. 29 ст. 1 Закону № 922-VIII документацією щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником є тендерна документація.
З огляду, що інформація форми оголошення про проведення відкритих торгів не узгоджується з тендерною документацією, відповідач вважає, що КП «ЖЕО №2» при проведенні закупівлі UA-2020-02-27-004648-а не дотримано вимог пункту 2 Наказу № 490.
Частиною 2 статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
У відповідності до ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII Замовником у тендерній документації в Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації встановлено усі три кваліфікаційні критерії.
Пунктом 2.1 Таблиці 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації передбачено умови та формат надання документального підтвердження кваліфікаційної вимоги щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
На підтвердження вказаного критерію учасники надають довідку у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про персонал із зазначенням осіб (П.І.П., посади, рівень освіти, досвід роботи).
Крім цього, учасник повинен виконати мінімальні вимоги шляхом підтвердження наявності наступних працівників: керівник, бухгалтер, інженерів, електромеханіків ліфтів, слюсарів-ремонтників, водіїв. Також вказано, що у разі відсутності окремої штатної одиниці на посаді бухгалтера, допускається виконання обов'язків бухгалтера іншою особою, яка перебуває в штаті підприємства. В такому випадку до складу тендерної пропозиції учасником надається копія наказу про покладення обов'язків бухгалтера на відповідальну (посадову) особу учасника.
У складі тендерної пропозиції учасника ФО-П ОСОБА_1 подано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (без номеру та без дати), де вказано керівника, який також є бухгалтером, двох електромеханіків з ліфтів, одного майстра, одного інженера з охорони праці та одного оператора з диспетчерського обслуговування ліфтів.
При цьому, вказана довідка не містить відомостей про наявність слюсарів-ремонтників, водіїв та щонайменше одного інженера. Відповідач вказує, що з приводу даного порушення КП «ЖЕО № 2» в позовній заяві лише цитує висновок про результати моніторингу, жодних заперечень не висловлює.
Також, у складі пропозиції учасником не надано копії наказу про покладення обов'язків бухгалтера на керівника (відповідальну (посадову) особу) учасника, як це вимагалось тендерною документацією.
Вище вказане є невиконанням вимог тендерної документації (додаток 1 до тендерної документації). На думку відповідача, твердження позивача, що «фізична особа-підприємець не зобов'язана мати головного бухгалтера або бухгалтера у відповідності до норм чинного законодавства України та не надання відповідного наказу не є підставою для відхилення відповідного учасника у відповідності до вимог тендерної документації» є безпідставним, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Наданою довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації визначено, що обов'язки бухгалтера при здійсненні фінансово-господарської діяльності ФО-П ОСОБА_1 виконуються безпосередньо керівником. Таким чином, як вказує відповідач, з метою виконання вимог ч. 1 ст. 25 Закону № 922-VIII та тендерної документації учасник ФО-П ОСОБА_1 зобов'язаний був надати у складі тендерної пропозиції копію наказу, яким підтверджується виконання ним обов'язків бухгалтера.
Також відповідач зазначає, що п.п. 2.2-2.4 Таблиці 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації вимагалося надати:
- копії протоколів або витяг із протоколу засідання комісії з перевірки знань з Питань охорони праці (дата останнього проходження перевірки знань кожним окремим спеціалістом не повинен перевищувати одного року відносно дати подання пропозиції учасника за даною закупівлею);
- копії протоколів або витяг із протоколу засідання комісії з перевірки знань з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів (дата останнього проходження перевірки знань кожним окремим спеціалістом не повинен перевищувати одного року відносно дати подання пропозиції учасника за даною закупівлею);
- копії протоколів або витяг із протоколу засідання комісії з перевірки знань з Правил будови та безпечної експлуатації ліфтів (дата останнього проходження перевірки знань кожним окремим спеціалістом не повинен перевищувати одного року відносно дати подання пропозиції учасника за даною закупівлею).
Однак, учасник ФО-П ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції документів, які б підтвердили: - проходження перевірки знань з Питань охорони праці спеціалістом ОСОБА_5 (оператор з диспетчерського обслуговування ліфтів); - проходження перевірки знань з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів наступними спеціалістами: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (електромеханіки з ліфтів), ОСОБА_4 (інженер з охорони праці), ОСОБА_5 (оператор з диспетчерського обслуговування ліфтів), ОСОБА_1 (керівник/бухгалтер);- проходження перевірки знань з Правил будови та безпечної експлуатації ліфтів наступними спеціалістами: ОСОБА_5 (оператор з диспетчерського обслуговування ліфтів), ОСОБА_1 (керівник/бухгалтер);
Вказане, на думку відповідача, є невиконанням вимог тендерної документації (додаток 1 до тендерної документації).
З урахуванням наведеного відповідач вказує, що пропозиція учасника ФО-П ОСОБА_1 не відповідала вимогам тендерної документації (додаток 1 до тендерної документації).
Відповідач вказує, що ФО-П ОСОБА_1 в тендерній пропозиції на підтвердження факту перевірки знань працівників з Питань охорони праці, Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, Правил будови та безпечної експлуатації ліфтів надано такі документи: - щодо перевірки знань працівників з Питань охорони праці: копія виписки з протоколу від 14.05.2019 року № 49-7 засідання комісії по перевірці знань з питань охорони праці ( ОСОБА_6 ), копія виписки з протоколу від 08.05.2019 року № 48 ( ОСОБА_6 ), копія виписки з протоколу від 07.05.2019 року № 47-3 ( ОСОБА_6 ), копія виписки з протоколу від 07.05.2019 року № 47 ( ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 ), копія виписки з протоколу від 13.05.2019 року № 51-5 засідання комісії по перевірці знань з питань охорони праці ( ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ); щодо перевірки знань працівників з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів: копія виписки з протоколу від 16.05.2019 року № 52-4 засідання комісії по перевірці знань з питань охорони праці ( ОСОБА_6 ), копія виписки з протоколу від 13.05.2019 № 49 ( ОСОБА_6 ); щодо перевірки знань працівників з Правил будови та безпечної експлуатації ліфтів: копія виписки з протоколу від 03.04.2019 року № 32-5 засідання комісії по перевірці знань з питань охорони праці ( ОСОБА_4 , ОСОБА_6 ), копія виписки з протоколу від 13.05.2019 року № 51-5 засідання комісії по перевірці знань з питань охорони праці ( ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ).
Відповідач вважає, що з вищевикладеного вбачається, що ФО-П ОСОБА_1 при поданні тендерної пропозиції не підтверджено проходження відповідних перевірок окремими працівниками, які вказані у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Пунктом 1.1 Таблиці 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації передбачено, що на підтвердження такої кваліфікаційної вимоги як наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник надає довідку у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника про наявність в учасника відповідної матеріально-технічної бази із зазначенням права користування та технічного стану кожного окремого об'єкту матеріально технічної бази, яке буде використовуватись при виконанні зобов'язань за результатом вкладеного договору.
У складі тендерної пропозиції учасника ФО-П ОСОБА_1 подано довідку про обладнання та матеріально-технічної бази (без дати та без номеру), згідно якої учасник повідомляє про наявність: - автомобіля ЗАЗ 110557, реєстраційний номер НОМЕР_1 (орендований); нерухомого об'єкта за адресою АДРЕСА_1 , загальною площею 10 кв.м, яке використовується як опорний пункт для електромеханіків з ліфтів (орендований); нерухомого об'єкта за адресою АДРЕСА_2 загальною площею 20,3 кв.м, яке використовується як опорний пункт для електромеханіків з ліфтів (орендований); нерухомого об'єкта за адресою АДРЕСА_3 загальною площею 17 кв.м, яке використовується як опорний пункт для електромеханіків з ліфтів (орендований).
При цьому, вказана довідка не містить відомостей щодо технічного стану кожного окремого об'єкту матеріально-технічної бази, яке буде використовуватись при виконанні зобов'язань за результатом укладеного договору, що є невиконанням вимог тендерної документації (додаток 1 до тендерної документації).
З огляду на зазначене, відповідач вважає, що твердження КП «ЖЕО № 2» у позовній заяві, що «вказана довідка містить відомості щодо технічного стану кожного окремого об'єкту матеріально-технічної бази, яке буде використовуватись при виконанні зобов'язань за результатами вкладеного договору…» не відповідає дійсності та документально спростовується.
За означених підстав, відповідач дійшов висновку, що пропозиція учасника ФО-П ОСОБА_1 не відповідала вимогам тендерної документації (додаток 1 до тендерної документації).
Однак на порушення пунктів 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію ФО-П ОСОБА_1 , як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації. Натомість, замовник за результатами розгляду тендерної пропозиції допустив ФО-П ОСОБА_1 до оцінки та не відмінив процедуру закупівлі, чим порушив вимоги абзацу 3 ч. 5 ст. 28 Закону № 922-VIII (відповідно до якого процедура закупівлі відміняється, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників) та абзацу 6 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII (згідно якого замовник відміняє торги в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій).
Пунктом 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що Учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов'язань у зв'язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії, яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції у форматі PDF або Word з накладанням ЕЦП гаранта та Учасника торгів, в залежності від виду електронної гарантії.
У документах, які підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, зазначається така інформація:
1. розмір забезпечення тендерної пропозиції. Цією документацією вимагається тендерне забезпечення, яке має бути подане в розмірі: 373081.02 грн (триста сімдесят три тисячі вісімдесят одна гривня дві копійки)
2. Вид забезпечення тендерної пропозиції. Даною документацією вид тендерного забезпечення встановлено - електронна гарантія.
Відповідач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі установлено, що у складі тендерної пропозиції ФО-П ОСОБА_1 не подано у встановлений тендерною документацією строк забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в розмірі 373.081,02 гривень.
З огляду на вказане, тендерна пропозиція переможця також не відповідала вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню на підставі пункту 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Натомість, за результатом розгляду тендерної пропозиції ФО-П ОСОБА_1 визнано переможцем (протокольне рішення тендерного комітету замовника від 05.05.2020 року № 3).
Відповідач вказує, що з приводу даного порушення КП «ЖЕО № 2» в позовній заяві лише цитує висновок про результати моніторингу, жодних заперечень не висловлює.
Також відповідач зазначає, що моніторингом закупівлі установлено, що ФО-П ОСОБА_1 не надав документи переможця у встановлений тендерною документацією термін, що призвело до відхилення його пропозиції та обрання переможцем іншого учасника - ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ».
Пунктом 1.1.1 Розділу 2 «Документи, які зобов'язаний надати переможець процедури закупівлі для підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 частини першої та частиною другою статті 17 Закону» Додатку 3 до тендерної документації передбачено, що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 (п'ять) днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5 і 6 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме, для підтвердження того, що службова (посадова) особа учасника - переможця, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, надається оригінал або нотаріально засвідчена копія витягу з реєстру Управління інформаційно-аналітичного забезпечення при ГУНП України або іншого уповноваженого органу, який має право надавати відповідні витяги з реєстру, про те, що службова (посадова) особа Учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, виданий не більше місячної давнини відносно дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого на те органу повідомлення про намір укласти договір або дійсну у період подачі документів Учасником-переможцем визначений у Додатку 3 цієї документації.
Моніторингом установлено, що ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ» надав копію довідки серії ААА № 0862963, видану Департаментом інформатизації МВС України про не притягнення до кримінальної відповідальності, яка не засвідчена нотаріально.
Вказане не виконує вимоги тендерної документації замовника, з огляду на що тендерна пропозиція переможця не відповідала вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню на підставі пункту 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII.
Відповідач вказує, що з приводу даного порушення КП «ЖЕО № 2» в позовній заяві лише цитує висновок про результати моніторингу, жодних заперечень не висловлює.
Щодо встановленого порушення частини першої ст. 31 Закону № 922-VIII (щодо питання наявності підстав для відміни закупівлі) відповідач зазначає, що абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
На думку відповідача, враховуючи допущені КП «ЖЕО № 2» порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, останній у відповідності до вище вказаної норми повинен був відмінити торги по закупівлі UA-2020-02-27-004648-а. Проте, в порушення норм ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник не відмінив процедуру закупівлі та уклав з ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ» договір про закупівлю послуг з технічного обслуговування та ремонту ліфтів від 26.05.2020 № 1017-ТД.
Відповідач вважає, що твердження позивача про те, що відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень не відповідає дійсності, адже у висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-27-004648-а вказано наступне: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».
Відповідач зазначає, що складаючи висновок про результати моніторингу закупівлі КП «ЖЄО № 2» UA-2020-02-27-004648-а Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року вимоги адміністративного позову КП «ЖЄО № 2» задоволені.
Судове рішення вмотивовано, що зазначення позивачем у тендерній документації у якості підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю посилання на положення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII у відповідній редакції, в силу якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, не вплинули та жодним чином не могли вплинути на дотримання процедури проведення публічної закупівлі, а укладений за її результатами договір посилань на таку підставу не містить.
Розбіжність у зазначенні умов оплати у формі оголошення про проведення відкритих торгів та проекту договору не нівелює правомірність проведеної процедури закупівлі, адже укладений за її результатами договір у розділі IV містить норму про здійснення оплати за надані послуги протягом 30 календарних днів з дати отримання рахунку та акта приймання-виконання робіт (пункт 4.2), що відповідає умовам проекту договору.
Щодо посилань відповідача на невідповідність поданої ФО-П ОСОБА_1 тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, суд зауважив, що зазначений учасник хоча і визнаний переможцем відкритих торгів, однак від укладення договору про закупівлю відмовився.
Доводи відповідача про відсутність підстав для допуску до участі у відкритих торгах ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ», що мотивовані посиланням на відсутність посвідчення у нотаріальному порядку довідки про відсутність судимості у директора підприємства, судом визнані безпідставними, оскільки відповідачем не встановлено та не доведено, що наведені у цій довідці відомості є недостовірними.
Суд зауважив, що відповідачем у ході проведення моніторингу процедури закупівлі не встановлено достатніх підстав для відмови в участі у відкритих торгах ФО-П ОСОБА_1 та ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ» та відповідачем у ході розгляду справи не доведено наявність визначених законом підстав для проведення моніторингу закупівлі. Доводи відповідача про необхідність розірвання договору про закупівлю не ґрунтуються на вимогах закону та є надуманими, а висновок від 15.06.2020 року за результатом моніторингу закупівлі не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.
Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі офіс Держаудитслужби, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволені вимог адміністративного позову КП «ЖЄО № 2».
Аргументи, наведені скаржником в обґрунтування вимог апеляційної скарги, по суті аналогічні доводам, викладеним у відзиві на адміністративний позов КП «ЖЄО № 2».
Відзиви на апеляційну скаргу іншими учасниками справи не подані, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Відповідно до ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення відповідно до положень ст. 317 КАС України слід скасувати, з огляду на наступне.
Судом установлено, що у лютому 2020 року на веб-порталі уповноваженого органу було опубліковане оголошення КП «ЖЄО № 2» про проведення процедури відкритих торгів № UA-2020-02-27-0034648-а щодо закупівлі послу - технічне обслуговування та ремонт ліфтів, з очікуваною вартістю закупівлі 12.436.0348 грн (власний бюджет), дата та час проведення електронного аукціону - 04.05.2020 року 13:18.
У строк, визначений для подачі тендерних пропозицій, надійшли тендерні пропозиції наступних учасників: ФО-П ОСОБА_1 та ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ».
За результатами проведеного аукціону, який відбувся 04.05.2020 року 13:39, найкращою економічно вигідною пропозицією електронною системою визнано по позицію ФО-П ОСОБА_1 .
Згідно з протоколом від 05.05.2020 року б/н на засіданні тендерного комітету КП «ЖЄО № 2» переможцем процедури закупівлі визначений ФО-П ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 23).
Згідно з протоколом від 12.05.2020 року б/н на засіданні тендерного комітету КП «ЖЄО № 2», - за результатами проведеного дослідження змісту цінової пропозиції потенційного постачальника товару, якого рішенням замовника визначено переможцем, пропозицію учасника відхилити з підстав, визначених ст. 17 Закону № 922-VIII та абз. 2 ч. 1 ст. 30 та вимог п. 3 ст. 32 Закону № 922-VIII (відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації з власної ініціативи) та визначити переможця серед тих учасників строк дії тендерної пропозиції яких це не минув (т. 1, а.с. 24).
Згідно з протоколом від 12.05.2020 року б/н на засіданні тендерного комітету КП «ЖЄО № 2», - за результатами проведеного аукціону ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ» визначено переможцем процедури закупівлі, з подальшим укладенням договору в тому разі, якщо учасник підтвердить відсутність підстав для відмови згідно до вимог ст. 17 Закону № 922-VIII (т. 1, а.с. 25).
12.05.2020 року на адресу управління офісу Держаудитслужби і тендерного комітету КП «ЖЄО № 2» надійшла скарга на дії КП «ЖЄО № 2» від Громадської спілки «Всеукраїнське об'єднання «Система колективної безпеки» з проханням прийняти рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-27-0034648-а з огляду на викладені у тексті скарги факти порушень Закону № 922-VIII (т. 1, а.с. 229-231)
26.05.2020 року між КП «ЖЄО № 2» та ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ» укладений Договір № 1017-ТД про закупівлю послуг з технічного обслуговування та ремонту ліфтів (т, 1, а.с. 142-146).
Наказом офісу Держаудитслужби від 27.05.2020 року № 30 з підстав, встановлених ст. 8 Закону № 922-VIII, визначено про початок моніторингу закупівлі UA-2020-02-27-0034648-а (т. 1, а.с. 121, 122).
За висновком про результати моніторингу від 15.06.2020 року встановлено порушення КП «ЖЄО № 2» абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII - в частині відповідності тендерної документації вимогам цього Закону; порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 490 від 22.03.2016 року «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» в частині правильності заповнення форм документів; порушення пунктів 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, абзацу 3 ч. 5 ст. 28, абзацу 6 ч. 1 ст. 31 цього Закону, - в частині розгляду тендерних пропозицій; порушення частини першої ст. 31 Закону № 922-VIII. - в частині наявності підстав для відміни закупівлі. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель. Керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) Управління офісу Держаудитслужби зобов'язало КП «ЖЄО № 2» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (т. 1, а.с. 123-128).
Матеріали справи посвідчують ту обставину, що КП «ЖЄО № 2» протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення означеного висновку не оприлюднив через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення ним порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначені Закону № 922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За визначеннями, наведеним у ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 11); переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 15); тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (пункт 28); тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29); тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 34).
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України від 26.01.1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Так, частиною першою ст. 1 Закону №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43) встановлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю (підпункт 1 пункту 3 Положення №43).
За приписами п.п. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення перевірки закупівель.
Відповідно до частини першої ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України (частини друга, третя ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (частина перша ст. 5 Закону № 2939-ХІІ). Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина третя ст. 5 Закону № 2939-ХІІ).
Державне регулювання та організація контролю у сфері закупівель здійснюється у відповідності до положень ст. 7 Закону № 922-VIII, а порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений ст. 8 цього Закону.
3а приписами частини третьої ст. 7 Закону № 922-VIII центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. (частина перша ст. 7-1 Закону № 922-VIII).
Підстави, за яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник може прийняти рішення про початок моніторингу закупівлі визначені частиною другою ст. 7-1 Закону № 922-VIII. Таке рішення повинно бути оприлюднене протягом двох робочих днів з дня його прийняття і його прийняття не зупиняє проведення процедур закупівлі (ст. 8 Закону № 922-VIII).
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста ст. 8 Закону № 922-VIII). Вимоги до такого висновку встановлені частиною сьомою ст. 8 Закону № 922-VIII.
На виконання ст. 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення № 43 наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», яким установлено форму висновку про результати моніторингу (далі - Порядок № 86). У підпункті 3 пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, зокрема, найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята ст. 8 Закону № 922-VIII).
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону № 2939-ХІІ. Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (п. 5 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).
Статтею 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Статтею 31 Закону № 922-VIII унормовано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником (ч. 1 ст. 31).
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (ч. 2 ст. 31).
У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель (ч. 3 ст. 31).
Згідно із ст. 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути (ч. 1 ст. 32).
Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:
1) подання для участі:
у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій;
у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій;
у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій;
у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій;
2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій;
3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом (ч. 2 ст. 32)
Про відміну тендеру з підстав, визначених у частинах першій та другій цієї статті, має бути чітко зазначено в тендерній документації (ч. 3 ст. 32).
Тендер може бути відмінено частково (за лотом) (ч. 4 ст. 32).
Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі:
1) якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили;
2) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг (ч. 5 ст. 32).
Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся частково (за лотом (ч. 6 ст. 32).
У разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення.
У разі відміни тендеру з підстав, визначених частиною другою цієї статті, електронною системою закупівель автоматично оприлюднюється інформація про відміну тендеру (ч. 7 ст.32).
Пунктом 21 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
Відповідно до абзацу першого ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Положеннями п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII в редакції, що була чинною до 20.10.2019 року, визначалося, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Колегія суддів зазначає, що зміст тендерної документації (п. 4 розділу VI) КП «ЖЄО № 2» має посилання на положення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII, які не впливають на необхідність прийняття позивачем одного з рішень, передбачених частинами першими ст.ст. 31, 32 Закону № 922-VIII.
При цьому, колегія суддів зауважує, що сторонами договору про надання послуг є виконавець і замовник (ч. 1 ст. 901 ЦКУ). До обов'язків першого (виконавця) входить надання послуги (за завданням замовника). До обов'язків замовника належить оплата виконавцеві зазначеної послуги, якщо інше не встановлено договором. У разі платності в договорі необхідно визначити розмір, термін і порядок внесення оплати замовником (ч. 1 ст. 903 ЦКУ). Ціну в договорі сторони встановлюють за домовленістю (ч. 1 ст. 632 ЦКУ). Якщо послуги надаються на території України, то оплачені вони повинні бути в гривнях (ч. 1 ст. 533 ЦКУ, ч. 2 ст. 198 ГКУ), за винятком випадків, коли використання іноземної валюти під час здійснення розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається законом. Під час надання послуги ціна може змінюватися.
У п. 2 додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» (п. 5 розділу Ш Тендерної пропозиції) КП «ЖЄО № 2» визначено: п.п. 2.1 мінімальні вимоги (учасник повинен підтвердити наявність), зокрема, керівника, бухгалтера. У разі відсутності окремої штатної одиниці на посаді бухгалтера, допускається виконання обов'язків бухгалтера іншою особою, яка перебуває в штаті підприємства. В такому випадку до складу тендерної пропозиції учасником надається копія наказу про покладення обов'язків бухгалтера на відповідальну (посадову) особу учасника.
Підприємництво, це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність у цілях досягнення економічних і соціальних результатів та отримання прибутку. Право громадян України на працю гарантується державою. Право на працю можна реалізувати, уклавши трудовий договір із роботодавцем - юридичною особою або підприємцем. Колегія суддів зазначає, що якщо особа зареєстрована підприємцем, це не позбавляє її права працювати за трудовим договором на підприємствах будь-якої форми власності або у підприємця.
В порушення вимог тендерної документації ФО-П ОСОБА_1 не надано замовнику послуг копію наказу про покладення на нього обов'язків директора/бухгалтера.
Пунктами 2.2-2.4 Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» тендерної документації КП «ЖЄО № 2» передбачено, що учасники повинні надати:
- копії протоколів або витяг із протоколу засідання комісії з перевірки знань з Питань охорони праці (дата останнього проходження перевірки знань кожним окремим спеціалістом не повинен перевищувати одного року відносно дати подання пропозиції учасника за даною закупівлею);
- копії протоколів або витяг із протоколу засідання комісії з перевірки знань з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів (дата останнього проходження перевірки знань кожним окремим спеціалістом не повинен перевищувати одного року відносно дати подання пропозиції учасника за даною закупівлею);
- копії протоколів або витяг із протоколу засідання комісії з перевірки знань з Правил будови та безпечної експлуатації ліфтів (дата останнього проходження перевірки знань кожним окремим спеціалістом не повинен перевищувати одного року відносно дати подання пропозиції учасника за даною закупівлею).
Матеріали справи (т. 1, а.с. 132-138) посвідчують ту обставину, що учасник ФО-П ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції документів, які б підтвердили:
- проходження перевірки знань з Питань охорони праці спеціалістом ОСОБА_5 (оператор з диспетчерського обслуговування ліфтів);
- проходження перевірки знань з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів наступними спеціалістами: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (електромеханіки з ліфтів), ОСОБА_4 (інженер з охорони праці), ОСОБА_5 (оператор з диспетчерського обслуговування ліфтів), ОСОБА_1 (керівник/бухгалтер);
- проходження перевірки знань з Правил будови та безпечної експлуатації ліфтів наступними спеціалістами: ОСОБА_5 (оператор з диспетчерського обслуговування ліфтів), ОСОБА_1 (керівник/бухгалтер).
Колегія суддів зазначає, що в порушення вимог тендерної документації ФО-П ОСОБА_1 не надано замовнику послуг означених документів, які КП «ЖЄО № 2» також не були надані до судів першої та апеляційної інстанцій.
Пунктом 1.1 Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації передбачено, що на підтвердження такої кваліфікаційної вимоги як наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник надає довідку у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника про наявність в учасника відповідної матеріально-технічної бази із зазначенням права користування та технічного стану кожного окремого об'єкту матеріально технічної бази, яке буде використовуватись при виконанні зобов'язань за результатом вкладеного договору.
З матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної пропозиції учасник ФО-П ОСОБА_1 подав довідку про обладнання та матеріально-технічної бази (без дати та без номеру), згідно якої останній повідомляє замовника про наявність:
- автомобіля ЗАЗ 110557, реєстраційний номер НОМЕР_1 (орендований);
- нерухомого об'єкта за адресою АДРЕСА_1 , загальною площею 10 кв.м, яке використовується як опорний пункт для електромеханіків з ліфтів (орендований);
- нерухомого об'єкта за адресою АДРЕСА_2 загальною площею 20,3 кв.м, яке використовується як опорний пункт для електромеханіків з ліфтів (орендований);
- нерухомого об'єкта за адресою АДРЕСА_3 загальною площею 17 кв.м, яке використовується як опорний пункт для електромеханіків з ліфтів (орендований) (т. 1, а.с. 139).
Колегія суддів зазначає, що в порушення вимог тендерної документації ФО-П ОСОБА_1 в цій довідці не зазначено відомостей щодо технічного стану кожного окремого об'єкту матеріально-технічної бази, яке буде використовуватись при виконанні зобов'язань за результатом укладеного договору.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для відхилення позивачем тендерної документації, оскільки учасник - ФО-П ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційним критеріям і відмовився від підписання договору та відміни тендеру, оскільки у відкритих торгах розглядається лише одна тендерна пропозиція ТОВ «БУДКОМПЛЕКТ».
Колегія суддів також зазначає, що запропонований відповідачем шлях усунення порушень, встановлених під час моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-27-0034648-а, надає КП «ЖЄО № 2» дискретний вибір моделей поведінки: вжити заходів щодо розірвання договору № 1017-ТД від 26.05.2020 року; оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку; оприлюднити аргументовані заперечення до висновку; оприлюднити інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Оскільки означені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів задовольняє вимоги апеляційної скарги Управління офісу Держаудитслужби, скасовує судове рішення, яким задоволені вимоги адміністративного позову КП «ЖЄО № 2» про визнання протиправним та скасування висновку Управління офісу Держаудитслужби від 15.06.2020 року за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-02-27-004648-а, та приймає нове судового рішення про відмову у задоволенні цих вимог адміністративного позову КП «ЖЄО № 2».
За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).
Підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права (п.п. 1 та 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року скасувати, з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову комунального підприємства «Житлово-експлуатаційна організація № 2».
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя Л.В. Мельнікова
Судді С.С. Рєзнікова А.О. Бегунц
Постанова у повному обсязі виготовлена і підписана 24 вересня 2021 року.