24 вересня 2021 року справа № 580/5102/21
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Гайдаш В.А.,
розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у приміщенні суду адміністративну справу за позовом комунального підприємства «Черкасиелектротранс» Черкаської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЕК «ЕНОЛЛ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів», про визнання протиправним та скасування висновку,
До Черкаського окружного адміністративного суду надійшов позов комунального підприємства «Черкасиелектротранс» Черкаської міської ради (просп. Хіміків, 82, м.Черкаси, далі - позивач) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, далі - відповідач 1), управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (вул. Смілянська, 120/1, м. Черкаси, далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЕК «ЕНОЛЛ» (вул. Танкопія, 31/3, м. Харків, далі - третя особа 1), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» (просп. Перемоги, 126Б, м. Чернігів, далі - третя особа 2), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача 2 ID моніторингу UA-M-2021-06-25-000025 в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, у разі незгоди розірвати договір - звернутися до останнього з позовом до суду відповідно до положень ГКУ та ЦКУ.
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 залучено до участі у справі №580/5102/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок відповідача 2 ID моніторингу UA-M-2021-06-25-000025 в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку є протиправним та підлягає до скасування, оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Енера Чернігів» була помилково відхилена та відмінити рішення щодо дискваліфікації учасника у позивача не було можливості з технічних причин, оскільки в межах функціонування авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі онлайн» така можливість відсутня. Також зазначено, що права ТОВ «Енера Чернігів» не порушені, оскільки підприємство не скористалось правом, передбаченим ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо оскарження дій позивача до Антимонопольного комітету України, що свідчить про факт не заперечення проти укладення договору між позивачем та переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» та не оскаржило до суду договір про закупівлю постачання електричної енергії.
Відповідач 1 позов не визнав, надав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що позивачем у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Чернігів», як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та не допущено його до аукціону. Тобто, позивачем не забезпечено рівні умови для всіх учасників, об'єктивного і чесного вибору переможця та не дотримався принципів здійснення публічних закупівель. Крім того, позивач помилково вважає про відсутність у нього технічної можливості усунення вказаного порушення, оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» чітко регламентує дії замовника на будь-якому етапі проведення закупівлі, зокрема, у п. 2 ч. 1 ст. 32 цього Закону зазначено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Оскільки позивачем не заперечується факт неправомірного відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енера Чернігів», тому відповідач 1 вважає, що у задоволенні позову необхідно відмовити.
Відповідач 2 позов не визнав, надав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що позивачем у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Чернігів», як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та не допущено його до аукціону. Тобто, позивачем не забезпечено рівні умови для всіх учасників, об'єктивного і чесного вибору переможця та не дотримався принципів здійснення публічних закупівель. Крім того, на думку відповідача 2, позивач неправомірно вважає про відсутність у нього технічної можливості усунення вказаного порушення, оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» чітко регламентує дії замовника на будь-якому етапі проведення закупівлі, зокрема, у п. 2 ч. 1 ст. 32 цього Закону зазначено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Позивачем подано до суду відповідь на відзив відповідача 1 на позовну заяву, згідно якої вважає, що доводи відповідача 2 є необґрунтованими, а позов таким, що підлягає до повного задоволення.
Відповідачем 2 подано до суду заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, згідно яких вважає, що доводи позивача є необґрунтованими, а позов таким, що не підлягає до задоволення.
Третя особа 1 надала до суду пояснення на позовну заяву, згідно яких вважає, що позов підлягає до задоволення, оскільки позивачем до аукціону було допущено п'ятьох учасників, за результатами якого ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» запропонувало найбільш економічно вигідну пропозицію та 29.06.2021 між позивачем та ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» був укладений договір про постачання електричної енергії споживачу №06-127/2906. Вважає, що складання оскаржуваного висновку після визнання переможцем торгів, укладення відповідного договору, початку фактичного постачання товару (електричної енергії у розмірі понад 10% від вартості договору), оплати коштів, не відповідає законодавчо визначеній меті процедури моніторингу закупівлі згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі»
Третя особа 2 надала до суду пояснення на позовну заяву, згідно яких вважає, що позов не підлягає до задоволення, оскільки позивачем у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Чернігів». Щодо твердження позивача про те, що підприємство не скористалось правом, передбаченим ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо оскарження дій позивача до Антимонопольного комітету України, то третьою особою зазначено, що звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету України є правом, а не обов'язком ТОВ «Енера Чернігів», однак за подачу такої скарги необхідно було сплатити кошти у сумі 54400 грн.
Дослідивши подані до суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає наступне.
Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області на підставі наказу від 25.06.2021 №392 здійснено моніторинг закупівлі комунальним підприємством «Черкасиелектротранс» Черкаської міської ради предмету закупівлі: «Енергетична енергія (ДК 021:2015: ДК 021:2015: 09310000-5: Енергетична енергія), очікуваню вартістю 9 068 136 грн.».
За наслідками проведеного моніторингу закупівлі управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.07.2021 №31-31/191, яким встановлено, що позивачем у порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Чернігів» згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій, як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та не допущено його до аукціону. Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енера Чернігів» завантажені документи (« 233 лист про постанову.pdf», «копія постанови №429.pdf», «Reestr subektiv gospodaruvannya yaki reguluutsya NEURC (1).pdf», «Reestr subektiv gospodaruvannya yaki reguluutsya NEURC.pdf»), які зазначені як відсутні у протоколі розгляду тендерних пропозицій, що оприлюднений в електронній системі закупівель 10.06.2021.
З огляду на встановлені порушення вимог законодавства у сфері закупівель, управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, у разі незгоди розірвати договір - звернутися до останнього з позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» потягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Із матеріалів справи судом встановлено, що за наслідками проведеного моніторингу закупівлі управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.07.2021 №31-31/191, яким встановлено, що позивачем у порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Чернігів» згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 10.06.2021, як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та не допущено його до аукціону.
Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
У відповідності до положень статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону
Також підставою для відхилення тендерної пропозиції є те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (пункт 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об'єднавши лоти.
Із позовної заяви судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енера Чернігів» завантажені документи (« 233 лист про постанову.pdf», «копія постанови №429.pdf», «Reestr subektiv gospodaruvannya yaki reguluutsya NEURC (1).pdf», «Reestr subektiv gospodaruvannya yaki reguluutsya NEURC.pdf»), які зазначені позивачем як відсутні у протоколі розгляду тендерних пропозицій, що оприлюднений позивачем в електронній системі закупівель від 10.06.2021.
Таким чином, суд дійшов висновку, що позивачем у порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Чернігів» згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 10.06.2021, як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та не допущено його до аукціону.
Суд наголошує, що позивачем не заперечується факт протиправного/незаконного відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енера Чернігів» предмету закупівлі: «Енергетична енергія (ДК 021:2015: ДК 021:2015: 09310000-5: Енергетична енергія), очікуваню вартістю 9 068 136 грн.», оскільки вказана тендерна пропозиція була помилково відхилена позивачем, однак відмінити рішення щодо дискваліфікації учасника у позивача не було можливості з технічних причин, зокрема, у межах функціонування авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі онлайн» така можливість відсутня.
Однак, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Крім того, згідно п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили
Таким чином твердження позивача про те, що у нього була відсутня технічна можливість усунути вищезазначене є необґрунтованим та спростовується вищевказаними положеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які регламентують дії замовника на будь-якому етапі проведення закупівлі.
Посилання позивача на те, що ТОВ «Енера Чернігів» не скористалось правом, передбаченим ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо оскарження дій позивача до Антимонопольного комітету України, що свідчить про факт не заперечення проти укладення договору між позивачем та переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» є необґрунтованим та не приймається судом до уваги, оскільки вищезазначені дії або бездіяльність ТОВ «Енера Чернігів» не спростовують виявлений факт протиправного/незаконного відхилення тендерної пропозиції цього учасника тендерної пропозиції.
Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
У задоволенні позову відмовити повністю.
Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя В.А. Гайдаш