Справа № 826/18460/14 Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.
21 вересня 2021 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді Безименної Н.В.
суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.
за участю секретаря судового засідання Головченко В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року (повний текст складено 06 квітня 2021 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області, треті особи - Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Міністерство юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу,-
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ МВС України від 27 жовтня 2014 року №2238 о/с про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил згідно підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та пункту 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника ГУ МВС України в Київській області з моменту звільнення з допущенням негайного виконання рішення суду в цій частині;
- стягнути з МВС України середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ МВС України від 27 жовтня 2014 року №2238 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника ГУ МВС України в Київській області, поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника ГУ МВС України в Київській області з 28 жовтня 2014 року, стягнуто з ГУ МВС України в Київській області (в особі Ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 жовтня 2014 року по 31 березня 2021 року у розмірі 594541,59 грн.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, ГУ МВС України в Київській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що звільнення позивача відбулось відповідно до положень законодавства, при цьому позивач просив стягнути середній заробіток саме з МВС України, а не з апелянта.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що його звільнення відбулось неправомірно, та суд першої інстанції правильно надав оцінку обставинам справи.
Міністерство юстиції України подало письмові пояснення, що звільняючи позивача зі служби, МВС України діяло на виконання вимог закону.
МВС України подало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначило, що позивач не перебував у безпосередніх трудових відносинах з МВС України, внаслідок чого останнє не наділено повноваженнями здійснювати нарахування та виплату позивачу заробітної плати, в тому числі щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України відзив на апеляційну скаргу не подавала. Будь-які її письмові пояснення в матеріалах справи відсутні.
Представники третіх осіб у судове засідання не з'явились, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.
21.09.2021 у судовому засідання протокольною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання МВС України про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ГУ МВС у Київській області, оскільки в силу п.16-1 «Перехідні положення» Конституції України представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, тому, враховуючи, що провадження у даній справі відкрито ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.11.2014, коли норми законодавства не передбачали, що представництво органів державної влади в судах здійснюється виключно прокурорами або адвокатами чи в порядку самопредставництва.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом МВС України від 27 жовтня 2014 року №2238 о/с, згідно з пп.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII та п.62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, генерала-майора міліції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника ГУ МВС України в Київській області у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік).
Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів щодо здійснення ОСОБА_1 будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини, а оскаржуваний наказ ґрунтується виключно на довідці про результати вивчення його особової справи.
За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, колегія суддів доходить наступних висновків.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про міліцію», Законом України «Про очищення влади» в редакціях, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.
В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до положень ст.38, ч.1, 2 ст.43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
У частині другій ст.61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Згідно ст.22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
У Рішенні Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).
Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст.58, 61, п.1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України).
Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки регулюється Законом України «Про міліцію», в редакції чинній на момент виникнення правовідносин.
Відповідно до ст.18 вказаного Закону порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п.62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 №114 (чинній на момент виникнення правовідносин) звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров'я придатні до військової служби.
Згідно п.7-2 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України «Про очищення влади».
За визначенням ч.1, 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Статтями 2, 3 наведеного Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.
Відповідно до п.3, 7, 8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, їх першого заступника чи заступника, заступника Міністра внутрішніх справ України; керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції; керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
Згідно з п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного Закону встановити, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:
1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;
2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.
З матеріалів справи вбачається, що в період з травня 2011 по квітень 2014 позивач обіймав посади заступника начальника територіального органу Державної митної служби України та Міністерства доходів та зборів України протягом трьох років, а саме: в період з травня 2011 року по жовтень 2012 року - заступник начальника Київської обласної митниці, з жовтня 2012 року по червень 2013 року - заступник начальника Південної митниці, з червня 2013 по квітень 2014 - заступник начальника південної митниці Міндоходів.
В той же час, відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Згідно ст.15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов'язання за цими договорами.
Згідно зі статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори» чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до статті 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04 серпня 1961 року, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).
Таким чином, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.
Положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення начальника ГУ МВС України в Київській області на підставі люстрації у зв'язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».
Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.
З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.
Наведене вказує на невідповідність положень Закону України «Про очищення влади» статті 38 Конституції України.
Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч.2 ст.61 Конституції України.
Колегія суддів зазначає, що положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 вказаного Закону, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов'язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
При цьому, при застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з'ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.
Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.
Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв'язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв'язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв'язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.
Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв'язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.
Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст.58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.
Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч.3 ст.22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст.64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідачем а ні до суду першої інстанції, а ні до апеляційного суду не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
Натомість наказ МВС України від 27 жовтня 2014 року №2238 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника ГУ МВС України в Київській області обґрунтований виключно положеннями п.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», а тому він не можу бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, порушує закріплені Конституцією права позивача та підлягає скасуванню.
При цьому колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладеній у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_3 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв'язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_3 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.
Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_3 , рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв'язку між ними та тими негативними подіями.
Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_3 .
Тому не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_3 суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв'язку відповідних осіб з такими подіями.
Таким чином, твердження апелянта про законність звільнення позивача на підставі п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст.2 наведеного Закону є необґрунтованим та безпідставним, порушує конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого відхиляються судом.
Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, всупереч ч.2 ст.77 КАС України, не доведено правомірності звільнення позивача з посади начальника ГУ МВС України в Київській області, у зв'язку з чим наявні підстави для поновлення його на посаді.
Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.
Здійснюючи розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача суд першої інстанції вірно застосував розмір середньоденного грошового забезпечення позивача, визначеного у довідці ГУ МВС України в Київській області від 11.02.2021 №76 в розмірі 369,51 грн та виходячи із періоду вимушеного прогулу з 28.10.2014 по 31.03.2021.
В той же час, апеляційна скарга не містить жодних доводів щодо неналежного здійснення судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку позивача за період вимушеного прогулу, а тому, в силу вимог ст.308 КАС України, рішення суду першої інстанції в цій частині не переглядається.
Щодо посилань скаржника на відсутність у суду першої інстанції підстав для виходу за межі позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку не з МВС України, а з ГУ МВС України в Київській області колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обов'язком органу, який розглядає трудовий спір, тобто є обов'язковою похідною дією суду при встановленні факту незаконного звільнення працівника.
В той же час, ОСОБА_1 не перебував у трудових відносинах з МВС України, а працював у ГУ МВС України в Київській області, в якому отримував заробітну плату, тобто саме ГУ МВС України в Київській області є органом, який здійснював нарахування та виплату заробітної плати (грошового забезпечення) позивачу, а тому саме на нього покладається відповідний обов'язок щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача внаслідок його незаконного звільнення.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу МВС України від 27 жовтня 2014 року №2238 о/с про звільнення позивача, що свідчить про наявність підстав для його скасування, поновлення позивача на роботі та стягнення з ГУ МВС України в Київській області середнього заробітку за період вимушеного прогулу.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянтів не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 березня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови виготовлено 23 вересня 2021 року.
Головуючий суддя Н.В.Безименна
Судді В.О.Аліменко
А.Ю.Кучма