П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
23 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/11460/20
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача - Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Єщенка О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
У жовтні 2020 року Служба автомобільних доріг в Одеській області (далі Служба) звернулась до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби UA-2020-02-07-000891-b.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року позов задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим апелянт просив його скасувати та відмовити в задоволенні позову повністю.
З огляду на неприбуття у судове засідання 22 вересня 2021 року сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце його проведення, колегія суддів у відповідності до ст.311 КАС України вирішила розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 23 вересня 2021 року було складено повне судове рішення.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення в частині з огляду на таке.
З матеріалів справи вбачається, що 07.02.2020 року позивач в системі електронних закупівель оприлюднив інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-02-07-000891-b «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-47/Н-33/-Кароліно-Бугаз - Грибівка - Санжійка - /М-27/, км 23+500-км25+400», предмет закупівлі - послуги (а.с.14-23).
Як зазначається позивачем, та не заперечується відповідачем, за результатом проведеного конкурсу було укладено договір з ТОВ «Євродор».
11.09.2020 року листом №003100-18/1782-2020 Державна аудиторська служба України повідомила офісам Держаудитслужби та управлінням в областях про необхідність проведення моніторингу процедур закупівель, в тому числі щодо закупівлі UA-2020-02-07-000891-b (а.с.100-103).
Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 18.09.2020 року №173 вирішено провести моніторинг закупівель, у тому числі щодо закупівлі UA-2020-02-07-000891-b (а.с.104).
09.10.2020 року начальником Західного офісу Держаудитслужби затверджено висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-07-000891-b №397 (а.с.106-108).
У розділі ІІ вказаного висновку вказано, що «на порушення вимог частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій; в опублікованій Замовником формі повідомлення про внесення змін до договору не відображено інформацію, передбачену полями 14 «Сума договору після внесення змін» та 15 «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін», чим порушено вимоги частини 2 наказу №490».
Не погоджуючись з вказаним висновком, Служба звернулась до суду з даною позовною заявою.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що дійсно, стаття 21 Закону №922 визначає інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій як необхідну складову оголошення про початок відкритих торгів. Натомість, актом, яким затверджено форму оголошення, відповідної графи не визначено. Невідповідність норми Закону та прийнятого на його виконання наказу міністерства не може мати негативний вплив на права та обов'язки позивача, тим паче у разі, коли позивач не може обирати або додавати графи та визначати групи інформації, що викладені в оголошенні.
Що стосується повідомлення про внесення змін до договору, то позивач зауважив, що інформація по графам 14 та 15 була внесена, натомість на офіційному сайті її відображено не було, що також не може бути покладено у провину позивача, із чим суд погоджується. Відповідач, у свою чергу, стосовно вказаних доводів ґрунтовних пояснень не надав, а аналізу вказаному порушенню у висновку взагалі не надано.
Крім того, суд зазначив, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. Суд визнав, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, та така вимога повинна містити і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції вірними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України лише в частині з огляду на таке.
Як було зазначено вище, за результатом проведеного моніторингу закупівлі у розділі ІІ висновку вказано, що:
«на порушення вимог частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій;
в опублікованій Замовником формі повідомлення про внесення змін до договору не відображено інформацію, передбачену полями 14 «Сума договору після внесення змін» та 15 «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін», чим порушено вимоги частини 2 наказу №490».
Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), відповідно до ст.1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Державна аудиторська служба України відповідно до ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922.
Згідно ст.8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Згідно ч.1 та 2 ст.21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
7) умови оплати;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Згідно п.1 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 року «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (далі Наказ №490) затверджено:
форму оголошення про проведення відкритих торгів;
форму повідомлення про внесення змін до договору.
Згідно додатку до наказу №490 форма оголошення про проведення відкритих торгів складається із наступних граф:
1. Найменування замовника*.
2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.
3. Місцезнаходження замовника*.
4. Контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв'язок з учасниками.
4-1. Вид предмета закупівлі.
5. Конкретна назва предмета закупівлі.
6. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).
7. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг.
8. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг.
9. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.
9-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків).
10. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі.
10-1. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).
10-2. Джерело фінансування закупівлі.
11. Розмір мінімального кроку пониження ціни.
12. Математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки *.
12-1. Інші критерії, що застосовуватимуться під час оцінки тендерних пропозицій, та їх питома вага (за наявності).
13. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
14. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).
15. Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).
16. Дата та час розкриття тендерних пропозицій*.
17. Дата та час проведення електронного аукціону*.
18. Строк, на який укладається рамкова угода**.
19. Кількість учасників, з якими буде укладено рамкову угоду**.
* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
** Заповнюється замовником у разі здійснення закупівель за рамковими угодами.
Форма повідомлення про внесення змін до договору, у свою чергу, містить наступні графи:
1. Найменування замовника*.
2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.
3. Місцезнаходження замовника*.
4. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель*.
5. Номер договору про закупівлю*.
6. Дата укладення договору*.
7. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім'я, по батькові (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю*.
8. Код згідно з ЄДРПОУ/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю*.
9. Місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону*.
10. Дата внесення змін до договору.
11. Випадки для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
12. Опис змін, що внесені до істотних умов договору.
13. Номер додаткової угоди.
14. Сума договору після внесення змін.
15. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін.
* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
З наведеного вбачається, що згідно нормативного акту, яким затверджено форму оголошення, відповідної графи про умови надання забезпечення не передбачено.
Разом з тим, стаття 21 Закону (ч.9) передбачає обов'язок внести інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, як необхідну складову оголошення про початок відкритих торгів.
Суд першої інстанції задовольняючи позов зазначив, що невідповідність норми Закону та прийнятого на його виконання наказу міністерства не може мати негативний вплив на права та обов'язки позивача, тим паче у разі, коли позивач не може обирати або додавати графи та визначати групи інформації, що викладені в оголошенні.
Колегія суддів не погоджується з такими посиланнями та зазначає, що оскільки Закон має вищу юридичну силу по відношенню до наказу №490, як підзаконного нормативно-правового акту, то позивач мав прямий обов'язок на зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні про початок відкритих торгів. При цьому, не виконання такого обов'язку повинно мати належні як правові, так і фактичні підстави.
Так, дійсно згідно нормативного акту, яким затверджено форму оголошення, відповідної графи про умови надання забезпечення не передбачено, водночас, матеріали справи не містять, а позивачем не надано доказів вчинення будь-яких дій, направлених на добросовісне виконання статті 21 Закону (ч.9), що передбачає обов'язок внести інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
При цьому, слід зазначити, що в межах даної справи факт не внесення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій не є спірним, оскільки сторони погоджуються з його наявністю.
Крім того, стосовно повідомлення про внесення змін до договору, суд першої інстанції зазначив, що позивачем інформація по графам 14 та 15 була внесена, натомість на офіційному сайті її відображено не було, що також не може бути покладено у провину позивача.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновками в зв'язку з недоведеністю внесення позивачем вказаної інформації по графам 14 та 15 на підтвердження вказаних посилань позивачем у відповідності до ч.1 ст.77 КАС України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, не було надано жодних доказів, також така аргументація не міститься в позові.
Водночас, з аналізу загальнодоступної інформації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-07-000891-b) вбачається, що в повідомленні про внесення змін до договору інформація по графам 14 та 15 - відсутня.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що спірний висновок Західного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-07-000891-b №397 в частині визначення виявлених порушень є обґрунтованим та законним, а тому в цій частині цей висновок не підлягає скасуванню.
Поряд з цим, стосовно п.3 констатуючої частини висновку суд зазначає таке.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 ст.2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.1 та 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено "Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі", затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі Порядок).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Також, у вказаному розділі зазначено, що у пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Колегія суддів зазначає, що системний аналіз приписів статті 7-1 Закону, а також встановлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку відповідачу недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов'язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також належні (конкретні) зобов'язання щодо їх усунення.
Водночас, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, що не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України.
Слід наголосити, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (в тому числі з урахуванням невідповідності затвердженої форми оголошення про проведення відкритих торгів вимогам ст.21 Закону, про що зазначалося вище), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року в справі № 640/467/19 висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Також, ч.2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер'їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).
Отже, приймаючи до уваги все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню лише щодо п.3 констатуючої частини, натомість в іншій частині вказаний висновок є обґрунтованим.
З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції частково неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд апеляційної інстанції -
Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Служби автомобільних доріг в Одеській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт 3 констатуючої частини висновку Західного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-07-000891-b.
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Єщенко О.В.