Справа № 600/681/20-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Григораш В.О.
Суддя-доповідач - Боровицький О. А.
14 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Боровицького О. А.
суддів: Матохнюка Д.Б. Шидловського В.Б. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,
представника відповідача: Паука В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
до Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.06.2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В судовому засіданні представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Позивач будучи належним чином повідомленим про дату, час, та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явився.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий 27.09.2007 року Шевченківським РВ УМВС України в Чернівецькій області.
Згідно записів з Трудової книжки НОМЕР_3 від 25.08.1977 року, позивач працює в органах прокуратури з 27.07.1987 року. До дисциплінарної відповідальності позивач не притягувався, неодноразово заохочувався Генеральним прокурором України, зокрема, нагрудними знаками "Почесний працівник прокуратури України", "Подяка за сумлінну службу в органах прокуратури" II та І ступеня, "Ветеран прокуратури України", прокурором Чернівецької області та органів місцевої влади.
Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_4 від 22.04.1996 року позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.
Наказом Прокуратури Чернівецької області №235-к від 14.04.2016 року "Про призначення ОСОБА_1 " призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області з 14.04.2016 року.
15.10.2019 року позивачем на ім'я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.
На підставі наказу прокуратури Чернівецької області №89-к від 11.02.2020 року "Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 " позивачу надано відпустку в період з 12 лютого по 11 березня 2020 року включно та звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області з 11 березня 2020 року за власним бажанням.
Наказом Прокуратури Чернівецької області №135-к від 11.03.2020 року "Про скасування пункту - 2 наказу прокурора області №89-к від 11.02.2020 року про звільнення ОСОБА_1 ", у зв'язку з відкликанням ОСОБА_1 заяви про звільнення, скасовано наказ прокурора Чернівецької області №89-к від 11.02.2020 року в частині звільнення за власним бажанням начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 .
З матеріалів справи встановлено, що в період з 18.02.2020 року по 29.02.2020 року позивач перебував на санаторно-курортному лікуванні, що підтверджується копією виписки з історії хвороби №0627 ДП "Санаторій "Моршинський".
Судом встановлено, що головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (https://www.gp.gov.ua/ua/arp), та яким, в тому числі для позивача (група 2 порядковий №382), на 04.03.2020 року призначено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Протоколом №6 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 року зафіксовано відповідно до п.11 розділу І Порядку факт неявки прокурорів 04.03.2020 року на іспит у формі анонімного письмового тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток №3 до Протоколу №6), в тому числі позивача - ОСОБА_1 .
Як вбачається із додатку 2 до Протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року № 7, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до комісії не надходили, що і не заперечувалось позивачем під час розгляду справи.
Рішенням №46 від 02.04.2020 року Кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою" зафіксовано факт неявки начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області, ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до Протоколу №6 від 04.03.2020 року).
У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №1 не надходили.
У зв'язку з цим 02.04.2020 року кадровою комісією №1 ухвалено рішення, що начальник відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Встановлено, що в період з 10.03.2020 року по 20.03.2020 року включно позивач перебував на стаціонарному лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності серії АГГ№916964.
Наказом Прокуратури Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року.
Відповідно до Довідки Прокуратури Чернівецької області від 06.01.05.2021 року №21-4вих.-21 середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню з займаної посади 29.04.2020 року, складає: середньоденна - 1495,61 грн; середньомісячна - 30660,01 грн.
Вважаючи протиправними рішення №46 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою" та наказ прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивач звернувся до суду з даним позовом.
Визначаючись щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 46 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації, суд зазначає наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України "Про прокуратуру" № 1697-VIІ від 14.10.2014 року.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини третьої цієї статті Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації».
В розумінні п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 3 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у Додатку 2 до цього Порядку (п. 9 Порядку № 221).
Положеннями розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
В свою чергу, згідно пп. 2 п. 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Із аналізу процитованих норм вбачається, якщо у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (https://www.gp.gov.ua/ua/arp), та яким, в тому числі для позивача (група 2 порядковий №382), на 04.03.2020 року призначено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Таким чином, з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) позивач вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), отже позивач був обізнаний про дату, час та місце проведення тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до абзаців 1,2 пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап.
Водночас, 04.03.2020 року позивач на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не з'явився, що документовано відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та протоколом №6 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 року.
Слід зазначити, що Порядок №221 уможливлює неявку на складання іспиту прокурора у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (абзац 3 пункту 11 розділу І Порядку №221), однак позивач таким правом не скористався та відповідної заяви про перенесення дати іспиту в зв'язку з відпусткою, лікарняним чи іншими поважними причинами до кадрової комісії не подав.
Разом з тим, з такою заявою позивач не звертався до кадрової комісії №1 і після виходу з відпуски (12.03.2020 року) та до прийняття оскаржуваного рішення "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв'язку з неявкою" від 02.04.2020 року №46, про об'єктивні причини неподання такої заяви під час розгляду справи позивач суду не зміг повідомити.
Так, у відповідності до положень абзацу 2 пункту 11 розділу І Порядку №221 кадровою комісією №1, за відсутності заяви перенесення дати іспиту, було правомірно прийнято оскаржуване рішення "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв'язку з неявкою" від 02.04.2020 року №46.
Суд зауважує, що абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку №221 передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 04.03.2020 року. Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Крім цього, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які за графіком проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до кадрової комісії відповідно до Порядку №221.
Наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" на момент його застосування був чинним та підлягав застосуванню. Водночас суд звертає увагу, що такий наказ відповідно до вимог чинного законодавства та правової природи органів прокуратури (віднесені до правосуддя, а не органів виконавчої влади), не потребував державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, що зокрема слідує з положень частини 2 статті 9 Закону №1697, згідно яких накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Таким чином, кадрова комісія №1 була уповноважена приймати рішення щодо позивача за результатами складання останнім іспиту.
Відповідно до п. 8 розділу І Порядку форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.
Оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв 'язку неявкою та неподанням заяви про перенесення тестування. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
В даному випадку, відсутні підстави для скасування рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв'язку з неявкою" від 02.04.2020 року за №46.
Так, судом встановлено правомірність рішення кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв'язку з неявкою" від 02.04.2020 року за №46, а також встановлено, що наказом прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконані судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року (підстава: рішення №46 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року).
Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Натомість відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
При цьому, пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 встановлено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Суд зауважує, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113 (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).
Водночас, тлумачення положень Законів №1697 та №113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.
Суд погоджується, що застосована в Законі №113 юридична техніка в частині формування норм щодо звільнення особи є складною, однак відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень цього Закону законодавцем чітко визначено, що Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.
Так, прокурор Чернівецької області був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.
Таким чином, наказ прокурора Чернівецької області №214-к від 28.04.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " є правомірним та не підлягає скасуванню.
Враховуючи усі наведені вище обставини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року №46 та наказ прокуратури Чернівецької області №214к від 28.04.2020 року є такими, що прийняті у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для їх скасування, на переконання суду, відсутні.
Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора, стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 16 вересня 2021 року.
Головуючий Боровицький О. А.
Судді Матохнюк Д.Б. Шидловський В.Б.