Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-сс/4809/350/21 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
16.09.2021 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, в режимі відеокнференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 вересня 2021 року про накладення арешту на тимчасово вилучене майно по матеріалам кримінального провадження №12021121010002167, з попередньою кваліфікацією за ч.2 ст.307 КК України,
Слідчий СВ Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про накладення арешту на майно.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР № 12021121010002167, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що під час затримання, приблизно о 15 годині, 07.09.2021 року по вул. Ушакова в лісосмузі в м. Кропивницькому, у нього відшукали та вилучили сім згортків, з фасованим наркотичним засобом - канабіс, вагою 5, 309 грами, які ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою збуту.
Також під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_8 від 07.09.2021 року вилученні особисті речі.
Вилучені речі, слідчий оглянув і визнав речовими доказами, оскільки за правилами ст. 98 КПК України, вони можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, вимога про накладення арешту на вилучене майно потерпілого є обґрунтованою і такою, що узгоджується із положенням пункту 1 частини 2 статті 170 КПК України, як збереження речових доказів.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 вересня 2021 року задоволено клопотання слідчого.
Накладено арешт на речі, які були вилученні під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_8 від 07.09.2021 року, заборонено їх відчуження, користування, розпорядження, а саме на: мобільний телефон «IPhone 7» чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім - карткою оператора «Vodafone»: НОМЕР_2 , електронні ваги та картонну коробку «Нової пошти», з трьома мотками ізоляційної стрічки та двома упаковками зіп-пакетів, власником та фактичним володільцем яких є ОСОБА_8 .
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що у даному кримінальному провадженні є розумні підстави вважати, що вилучене у підозрюваного майно може бути приховане, передане, пошкоджене або знищене. Таким чином, арешт на майно з підстав передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна.
Слідчий надав достатні данні: результати зафіксовані в протоколах: особистого обшуку затриманого; огляду місця події, огляду предметів, впізнання, допитів свідків, на підставі яких доводиться обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування арешту майна (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України). Довів наявність розумної підозри про існування ризику умисного знищення доказу, що призведе до втрати значення речового доказу, як такого. Негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, не встановлено. Арешт суттєво не позначиться на інтересах власника і третіх осіб.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що з клопотанням про накладення арешту на майно не було ознайомлено підозрюваного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 .
Крім того, під час судового розгляду його підзахисний заперечував проти задоволення клопотання слідчого та пояснив, що через інтернет-мережу було взято кредитні кошти і для його погашення потрібен належний йому телефон із сім-карткою, оскільки іншим способом погасити кредит не можливо.
А тому, щоб не сплачувати великі проценти за кредитні кошти та не погіршувати матеріального становища ОСОБА_8 та його родичів, було заявлено клопотання про повернення мобільного телефону «IPhone 7» з сім-карткою оператора «Vodafone», після зняття з нього інформації слідчими органами, володільцю ОСОБА_8 або його матері ОСОБА_10 .
При вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя не врахував негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки арешт мобільного телефону може суттєво позначиться на інтересах власника і третіх осіб.
Заслухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги перевіривши матеріали клопотання слідчого про накладення арешту на майно, які надійшли із районного суду та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.
В ході апеляційного розгляду, жодних об'єктивних даних, які б спростовували чи ставили під сумнів законність прийнятого слідчим суддею вищевказаного рішення, колегія суддів в матеріалах клопотання про накладення арешту на майно не вбачає, оскільки покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, є обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги захисника є такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам ч.2 ст. 171 КПК України, відповідно до якої, у ньому має бути зазначено правові (законні) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також перелік та види майна, що належить арештувати, документи що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим третіми особами таким майном.
Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, згідно якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами у кримінальному провадженні є матеріальні об'єкти, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Арешт майна з підстав передбачених ч.2 ст.170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов'язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, відповідно до ст.173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
В даному випадку слідчий суддя в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 170-173 КПК України, з'ясував і дослідив всі ті обставини, з якими кримінальний процесуальний закон пов'язує можливість накладення арешту на майно, а саме правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні тощо.
Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні СВ Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР № 12021121010002167, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
07.09.2021 року о 15:02 під час затримання в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_8 за адресою: м. Кропивницький, вул. Ушакова, 1, у лісосмузі, в ході особистого обшуку затриманого у передній кишені кофти було виявлено та вилучено мобільний телефон «IPhone 7» чорного кольору імеі: НОМЕР_1 з сім - карткою оператора «Vodafone»: НОМЕР_2 , з належного йому рюкзака синього кольору вилучено електронні ваги, та картонну коробку з-під «Нової пошти», в якій виявлено 3 мотки ізоляційної стрічки, 2 упаковки з зіп-пакетами, якіналежить йому на праві власності та які визнано речовими доказами у кримінальному проваджені №12021121010002167 від 07.09.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307КК України.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що вилучені речі в результаті особистого обшуку ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон «IPhone 7» чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім - карткою оператора «Vodafone»: НОМЕР_2 , електронні ваги та картонну коробку «Нової пошти», з трьома мотками ізоляційної стрічки та двома упаковками зіп-пакетів, власником та фактичним володільцем яких є ОСОБА_8 може бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а також те, що дані речі, зберегли на собі сліди та інші відомості, які можуть бути використані як доказ, потрібні для проведення необхідних слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні, зокрема огляду телефону та отримання інформації що там розміщена, яка може бути джерелом доказів та проведення судової комп'ютерно-технічної експертизи для виявлення і вилучення електронно-цифрових слідів злочину, що містяться в мобільному телефоні, отримання відомостей про з'єднання абонента з іншими співучасниками злочину, які здійснювали організацію та реалізацію наркотичних засобів, здійснення ідентифікації предметів, приміщень та ділянок місцевості, відображених на знімках та відеозаписах де були закладки наркотичних засобів. Також, отримання тимчасового доступу до інформації оператора мобільного зв'язку про рух коштів, які були направлені покупцями наркотичних засобів на абонентський номер мобільного телефону та власника такого абонентського номеру.
На думку колегії суддів, наявні підстави стверджувати про те, що існують обґрунтовані підозри вважати про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та в ході досудового розслідування необхідно буде провести ряд експертиз з метою встановлення винної особи та можливого огляду доказів в інших процесуальних діях.
А тому, колегія суддів погоджується з мотивацією слідчого судді про те, що вилучені речі в результаті обшуку є речовим доказом та з метою унеможливлення подальшого приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення та відчуження тимчасово вилученого майна, необхідно накласти арешт.
Такий правовий висновок узгоджується з практикою застосування ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону. Досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним, тобто для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий і надмірний тягар для особи. На початковій стадії досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні виправдана потреба у тимчасовому втручанні в права та інтереси власників та володільців майна, шляхом накладення арешту, заборони користування та розпорядження речами, з метою запобігання зникнення, знищення, пошкодження, зміни. Держава гарантує право громадянина на забезпечення проведення ефективного досудового розслідування. Тимчасове обмеження Конституційних прав власника/володільця має незначний строковий характер.
Вимоги апелянта стосовно того, що слідчий не ознайомив їх з клопотанням про накладення арешту на майно, як підстава для відмови в задоволенні клопотання, колегією суддів не можу бути врахована оскільки в суді першої інстанції підозрюваний та захисник мали можливість заявити клопотання про надання часу для ознайомлення з матеріалами слідчого про накладення арешту на майно.
Також, не можуть бути доводи захисника стосовно того, що настання негативних наслідків для третіх осіб через взяття кредиту підозрюваним через електронну мережу, оскільки стороною захисту не надано до суду апеляційної інстанції відповідних доказів на підтвердження цього.
В той же час, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що за необхідності треті особи можуть безпосередньо звернутися до установи, яка надавала кредит ОСОБА_8 для отримання реквізитів та рахунків з метою погашення кредитної заборгованості.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам, які б давали підстави для скасування вказаної ухвали слідчого судді та прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна колегія суддів не вбачає.
Натомість вказане рішення слідчого судді не перешкоджає власнику майна в подальшому, в разі недотримання розумних строків проведення розслідування, порушувати перед органами досудового слідства, слідчим суддею клопотання про скасування арешту.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з'ясував всі обставини, з якими закон пов'язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 170, 173, 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 вересня 2021 року про накладення арешту на тимчасово вилучене майно по матеріалам кримінального провадження №12021121010002167, з попередньою кваліфікацією за ч.2 ст.307 КК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4