Справа № 240/11623/20
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шимонович Роман Миколайович
Суддя-доповідач - Капустинський М.М.
14 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Капустинського М.М.
суддів: Сапальової Т.В. Смілянця Е. С. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,
представників сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа ПП "Автомагітраль" про визнання протиправним та скасування висновку,
в липні 2020 року до Житомирського окружного адміністративного суду звернувся Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації із позовом до Державної аудиторської служби України, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400- км 10+300, Житомирська область".
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що відповідачем встановлено порушення вимог пунктів 4 та 1 частини 1 статті 30 Закону "Про публічні закупівлі" (Закон - №922-VIII) та зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського Кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. На думку позивача, цей висновок є протиправним, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовами тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права він просить скасувати оскаржене судове рішення прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.
На адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
У судовому засіданні, представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник позивача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в справі матеріалами, відповідно до положень статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Державна аудиторська служба України здійснила моніторинг публічної закупівлі UA-2020-04-14-005344-, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме: наказ від 22.06.2020 року №162.
Підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону №922), про що зазначено в додатку до Наказу №162.
За результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400- км 10+300, Житомирська область" (ДК 021:2015 (СРV)-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідачем складено висновок від 07.07.2020 року №558 у якому зазначено про виявлені порушення, а саме: порушення норм частини першої та абзацу другого частини другого частини другої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону.
Зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію/документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірність висновку про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400- км 10+300, Житомирська область", тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Надаючи правову оцінку правовідносинам сторін колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Частиною 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
З матеріалів справи встановлено, що на підставі наказу Державної аудиторської служби від 22.06.2020 року №162 було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-14-05344-b послуг з "Капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400- км 10+300, Житомирська область".
За результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400- км 10+300, Житомирська область" (ДК 021:2015 (СРV)-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідачем складено висновок від 07.07.2020 року №558 у якому зазначено про виявлені порушення, а саме: порушення норм частини першої та абзацу другого частини другого частини другої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону.
Зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію/документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції та оцінку судом виявлених під час проведення відповідачем моніторингу закупівлі порушень позивачем норм частини першої та абзацу другого частини другої статті 23 та вимог пунктів 4 та 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає таке.
Згідно з положеннями частини 3 статтю 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Так, в апеляційній скарзі апелянт посилається на відсутність накладання учасником ПП «Автомагістраль» на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису (ЕЦП).
В ході розгляду справи встановлена неможливість ідентифікувати електронно цифровий підпис (ЕЦП) В той же час, колегія суддів звертає увагу, що тендерною документацією встановлений обов'язок подання учасником тендерної пропозиції в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи учасника, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції. Так, зазначений пункт встановлює вимогу подати тендерну пропозицію в електронному вигляді та накласти на неї ЕЦП або КЕП уповноваженої особи, однак не містить вимог щодо зчитування ЕЦП або КЕП, вказаний пункт не містить.
Згідно з положеннями пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовником визначено, що "Пропозиція учасника може містити формальні (несуттєві) помилки, що пов'язані з оформленням пропозиції, які не впливають на зміст пропозиції та не призведуть до відхилення пропозиції учасника, а саме: технічні помилки та описки в тексті документа або орфографічні помилки в словах, відсутність на окремих документах підпису або печатки, інші формальні (несуттєві) помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції".
Положеннями пункту 3 розділу 3 тендерної документації визначено, що "Відповідно до частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхиляє тендерну пропозицію через допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок, визначених в даній тендерній документації".
З огляду на зазначене слідує, що відсутність ЕЦК (КЕП) є формальною помилкою, яка не є підставою для відхилення тендерної документації. Крім того, неможливість ідентифікувати ЕЦП саме в момент проведення моніторингу ще не свідчить про те, що такий електронний цифровий підпис не ідентифікувався в момент надходження тендерної пропозиції.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що з огляду на зміст висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-14-05344-b висновки Держаудитслужби щодо недотримання учасником ПП «Автомагістраль» вимог тендерної документації в частині непідтвердження відповідності умовам тендерної документації та недотриманні учасником пункту 1 розділу 3 тендерної документації в частині накладання ЕЦП або КЕП, є необґрунтованими.
Апеляційний суд зауважує, що замовник у пункті ІІІ тендерної документації установив вимогу про надання учасниками довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази відповідно Додатку 6 Форми 1, у якій вказані назва (тип), марка, кількість всього обладнання, яке використовуватиметься для виконання робіт то правові підстави його використання (власне чи орендоване, субпідрядника, лізинг, надання послуг та/або інше (найменування орендодавця, надавача послуг, субпідрядника та ін.). Обов'язково до даних відомостей учасник зобов'язаний надати розрахунок вартості 1-ї машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди 1-ї машино-години орендованої будівельної техніки та вартості 1-ї машино-години техніки, що використовується субпідрядником (у разі його залучення), яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності) та завірені копії технічних паспортів або іншими реєстраційними документами (у разі якщо технічні паспорти не передбачено). При використанні техніки, взятої у користування (оренда, лізинг, надання послуг, субпідрядника та/або інше), також надати копії договорів оренди (лізингу, надання послуг та/або інше) з додатками із зазначенням вартості оренди машино-години кожного механізму (або для підтвердження вартості машино-години крім договору надати акти наданих послуг із зазначенням вартості машино-години орендованої техніки). ПП «Автомагістраль» у складі своєї тендерної пропозиції надано відповідну довідку, в якій, окрім власного обладнання, також вказано обладнання, яке використовується на праві оренди та надання послуг субпідрядника, а саме: автогідропідіймач АЛ-18 з висотою підйому 18 метрів (ГАЗ ГМ 3309-5), автомобіль вантажопідйомністю 10 тонни з бортовим краном-маніпулятором гідравлічним максимальною вантажопідйомністю 4,1 тонни (марка СТС модель РК 2000І-К), автомобіль бортовий вантажопідйомністю З тонни (Мітсубісі Кантер бортовий малотоннажний-В). Проте на це обладнання не надано копії договорів оренди (лізингу, надання послуг та/або інше) .
Водночас, ПП «Автомагістраль», у складі тендерної пропозиції, надало довідку «Відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт» (Додаток 6 Форма 1 до Тендерної документації відповідно до якої дійсно зазначена техніка може бути залучена на підставі договору субпідряду. У той же час, згідно підсумкової вартості ресурсів дана техніка не є обрахованою, тобто вона не планується для використання.
Так, відповідач зазначив, що на підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку). Проте ПП «Автомагістраль» у складі своєї тендерної пропозиції не надав свідоцтво про реєстрацію транспортних засобів, які вказав у відповідній довідці наданій в тендерній пропозиції, а саме на коток дорожній самохідний вібраційний (CATERPILAR СВ544) та навантажувач фронтальний (CATERPILAR CAT 950Н), чим не дотримано умови Додатку 6 Форми 7 тендерної документації.
Згідно довідки «Відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт» учасником ПП «Автомагістраль» показано одну одиницю техніки - коток дорожній самохідний вібраційний (CATERPILAR СВ544) та надано на нього свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_1 .
Щодо навантажувача фронтального (CATERPILAR CAT 950Н), то відсутність свідоцтва про реєстрацію на дану техніку не є порушенням вимог тендерної документації, норм законодавства та не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки згідно додатку 6 форма 1 Тендерної документації замовник вимагає наявність у учасника однієї одиниці техніки - навантажувач. У довідці «Відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт» ПП «Автомагістраль» показало наявність 4 навантажувачів та надало 3 свідоцтва про реєстрацію. Крім того, навантажувача фронтального (CATERPILAR CAT 950Н) відсутній у підсумкової вартості ресурсів, тобто вона не планується для використання.
У пункті 7 розділу III тендерної документації замовник установив вимогу про те, що у разі, якщо учасник буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку встановленої форми згідно Додатку 6 Форми 4 за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою, або, якщо учасник не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників), у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою, в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників). Проте ПП «Автомагістраль» у складі своєї тендерної пропозиції не надало жодної інформації про субпідрядника, при цьому у своїй довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначило обладнання, необхідне для виконання робіт, яке буде використовуватися на праві послуг субпідряду ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ».
Апеляційний суд бере до уваги, що у своїй довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначеного обладнання ПП «Автомагістраль» не показало, що планує залучати субпідрядну організацію, адже зазначено про можливість залучення техніки, яка може бути залучена на праві послуг субпідряду ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ». Також у довідці «Відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт» ПП «Автомагістраль» надало зобов'язання залучати і іншу техніку, яка може бути необхідна для виконання умов договору та теж буде залучена на основі субпідряду. На думку відповідача цю техніку ПП «Автомагістраль» теж не показала, що в свою чергу суперечить нормам права, а тому її пропозиція мала бути відхилена.
Відповідно до положень пункту 7 Розділу З Тендерної документації встановлено, що у разі, якщо учасник буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) у складі тендерної пропозиції, необхідно надати довідку встановленої форми згідно Додатку №6 Форми 4 за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою, в якій учасник повинен зазначити інформацію про: повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, якого він планує залучити до виконання робіт як субпідрядника; вид робіт, які буде виконувати субпідрядник; розмір відсотку від вартості договору про закупівлю робіт, який буде надаватися субпідрядником (субпідрядниками); копію ліцензій та дозволів субпідрядників, завірені належним чином, на право виконання робіт, які вони будуть виконувати, в разі якщо це передбачено діючим законодавством. У разі, якщо учасник не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників), у складі тендерної пропозиції необхідно надати: довідку у довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою, в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників).
Так, судом встановлено, що ПП «Автомагістраль» надало лист погодження про те, що учасник не заперечує проти виконання роботи із залученням субпідрядників, у той же час відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» учасник зобов'язаний показати виключно субпідрядників, що здійснюватимуть роботи у розмірі більше 20% від загального обсягу.
З огляду на встановлені обставини колегія суддів вважає, що ПП «Автомагістраль» виконало дану вимогу тендерної документації.
Водночас, колегія суддів зауважує, що оскаржуваний висновок містить зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Так, згідно з положеннями ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» 20.05.2020 року позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із особою, визначеною переможцем закупівлі.
07.07.2020 року був оприлюднений оскаржуваний висновок відповідача.
Згідно з положеннями ст.8 "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Крім того, у Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні положення про те, що висновок складений за результатами моніторингу зупиняє процедуру закупівлі або забороняє вчиняти будь-які дії.
Так, зазначивши у висновку про необхідність припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення» відповідач проігнорував відсутність законних підстав розірвати договір в односторонньому порядку, у разі якщо ПП «Автомагістраль» буде проти припинення договору.
В контексті зазначеного апеляційний суд зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Щодо зобов'язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, колегія судді зазначає наступне.
Статтею 202 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Крім того, Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що вимога відповідача щодо припинення зобов'язань за договором без визначення способу, визначеного ст.202 Господарського кодексу України, також свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку. Застосування такого заходу впливу суб'єкта владних повноважень як припинення зобов'язань за договором не відповідає та є непропорційним порушенням, що допущені замовником під час проведення закупівлі.
За встановлених обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності порушень встановлених Державною аудиторською службою України у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-14-05344-b. Протилежного апелянтом, як суб'єктом владних повноважень, не доведено.
Відповідно до статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.
Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом при розгляді справи неповністю досліджено обставини справи або неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини чи порушено норми процесуального права.
З огляду на викладені обставини апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості позовних вимог та відсутності підстав для їх задоволення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 15 вересня 2021 року.
Головуючий Капустинський М.М.
Судді Сапальова Т.В. Смілянець Е. С.