Справа № 120/689/21-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Слободонюк Михайло Васильович
Суддя-доповідач - Мацький Є.М.
16 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Мацького Є.М.
суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. 29 січня 2021 року до Вінницького окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 з позовом до Вінницької обласної прокуратури , в якому просила суд:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури № 640к від 24.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.2. поновити її на посаді прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області або на іншій рівнозначній посаді прокурора з 29.12.2020;
1.3. визнати недійсним запис № 8 від 29.12.2020 у трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 про звільнення із займаної посади прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", зробленого на підставі наказу Вінницької обласної прокуратури № 640к від 24.12.2020;
1.4. стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області.
2. В обґрунтування позову позивачка зазначила, що оскаржуваним наказом № 640к від 24.12.2020 Вінницька обласна прокуратура, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнила її з посади прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Проте, як зазначає позивач, ані реорганізації, ані ліквідації прокуратури Вінницької області або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури не відбулось. Наказ Генерального прокурора про затвердження штатного розпису прокуратури Вінницької області не видавався, як і не видавались і накази про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що фактично свідчить про не настання події, з якою пов'язано можливість застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Окрім того, на переконання позивачки, положення Закону України "Про прокуратуру" не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов'язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв'язку з скороченням посад та ліквідацією органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивачка зазначила, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника, які в даному випадку дотримані не були.
3. 4 червня 2021 року рішенням Вінницького окружного адміністративного суду в задоволенні позовних вимог було відмовлено.
4. Апелянт ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просила його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі .
5. Апелянт вважає, що відповідач звільнив її з порушенням норм чинного законодавства, на що суд першої інстанції не звернув свою увагу.
ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
6. ОСОБА_1 з 07.02.2011 по 29.12.2020 працювала в органах прокуратури України на різних посадах, остання з яких з 15.12.2015 - прокурор Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області.
7. 08.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві , окрім іншого зазначено, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, її буде звільнено з посади прокурора.
8. 26.10.2020 позивачем складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань, умінь у застосуванні закону, відповідності здійснень повноважень прокурора, за результатами якого ОСОБА_1 набрала 67 балів із мінімально необхідних 70 балів.
9. Рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 1 від 23.11.2020 ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, та зазначено, що вона набрала 67 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому припиняє участь в наступних етапах атестації.
10. Наказом Вінницької обласної прокуратури № 640к від 24.12.2020, на підставі згаданого вище рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур, ОСОБА_1 звільнено з займаної посади прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року.
11. Вважаючи своє звільнення безпідставним та відповідний наказ Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 640к незаконним, ОСОБА_1 звернулася до суду з даним адміністративним позовом.
ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН
12. Апелянт зазначала, що прийнятий 19 вересня 2019 року Закон України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) суттєво обмежує та звужує зміст та обсяг існуючих прав і свобод людини. Зокрема, Законом №113-ІХ внесено зміни до статей 32, 40 Кодексу законів про працю України, які фактично є ключовими нормативними приписами, що в сукупності з іншими правовими нормами гарантували кожному працюючому громадянину, у тому числі прокурору, збереження права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. З моменту прийняття Закону №113-ІХ, незважаючи на гарантовану статтею 24 Конституцією України рівність конституційних прав і свобод громадян, а також рівність всіх перед законом, усі трудові правовідносини прокурорів фактично перестали регулюватися спеціальним кодифікованим нормативно-правовим актом (Кодексом законів про працю України) і знайшли своє унормування у Законі України "Про прокуратуру", а також у явно дискримінаційному, на його думку, Законі №113-ІХ, яким у тому числі внесено дискримінаційні зміни щодо процедури (комплекс заходів, які передбачають умови і порядок проведення атестації) проведення атестації, згідно з якими положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів. Крім цього, такі зміни не стосуються загальних понять, визначених у Законі України «Про професійний розвиток працівників», і їх зміст поширюється на всі категорії працівників без обмежень, у тому числі і прокурорів.
13. Відповідач вказав, що згідно з пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX атестація прокурорів включає таку складову (етап), як іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки апелянтом набрано 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим кадровою комісією № 1 на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19.09.2019 №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку № 221, прийнято рішення № 1 від 23.11.2020 про неуспішне проходження апелянтом атестації. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування, в якій апелянтом власноручно проставлено підпис. При цьому, у примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку проходження указаного етапу атестації. Додатково відповідач зауважив, що у відповідності до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Отже, за наведених вище обставин та на підставі рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 1 від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації, апелянта і було звільнено з посади прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".
14. Щодо доводів апелянта про те, що її звільнення проведено в порушення вимог трудового законодавства, відповідач посилався на частину п'яту статті 40 Кодексу законів про працю України, згідно якої особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Тобто згідно з частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.
ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
15. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
17. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
18. Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
19. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII “Про прокуратуру”.
20. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України “Про прокуратуру”, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
21. У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
22. Поряд з цим Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.
23. Так, відповідно до пункту 6 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.
24. За приписами пункту 7 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
25. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX).
26. Згідно із пунктом 10 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
27. Згідно із пунктом 11 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
28. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
29. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
30. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
31. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).
32. Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
33. Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
34. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).
35. У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
36. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
37. Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
38. Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX.
V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
39. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.
40. 26 жовтня 2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брала участь позивач ОСОБА_1 . За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрала 67 балів.
41. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких її зауважень щодо процедури атестації чи несправності техніки, порядку проходження указаного етапу атестації, тощо.
42. 26 жовтня 2020 року відбулось засідання першої кадрової комісії, на якому ухвалено рішення (протокол № 7) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під № 2 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - 67.
43. У зв'язку із цим першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221, 23 листопада 2020 року прийнято рішення № 1 про неуспішне проходження прокурором Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 атестації, законність якого наразі ніким не оспорюється.
44. Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом N 113-IX та Порядком № 221, та наступне її звільнення з органів прокуратури суперечить положенням трудового законодавства.
45. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
46. Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
47. Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у спірних правовідносинах. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.
48. Крім того, законодавцем були внесені відповідні зміни до Кодексу законів про працю України, зокрема в статті 32, 40 цього Кодексу, якими передбачено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42--1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
49. При цьому частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
50. Таким чином норми Закону № 1697-VII, як і норми Закону № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посад, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, а тому підлягають пріоритетному застосуванню.
51. Також колегія суддів зазначає, що пунктом 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
52. Отже, апелянт, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 вважалася такою, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлювала юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.
53. В іншому випадку, апелянт мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.
54. Відповідно, набрання апелянтом за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є підставою згідно п. 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX та п. 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Як наслідок, наявність чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зумовило безальтернативне прийняття відповідачем у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ наступного наказу про звільнення апелянта з займаної посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.
55. Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта щодо її звільнення із займаної посади на підставі положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII здійснено відповідачем протиправно у зв'язку з ненастанням події (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури), з якою пов'язана можливість застосування відповідної правової норми.
56. Відповідно до частини першої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. В той же час на юридичних осіб публічного права, до яких відносяться органи прокуратури, положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (стаття 82 ЦК України).
57. Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.
58. За змістом пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
59. Статтею 4 Закону № 1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
60. При цьому за змістом частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
61. Із вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку, що порядок та підстави звільнення прокурора можуть бути передбачені не лише Законом № 1697-VII, а й іншими законами, зокрема й Законом № 113-IX, основна мета прийняття якого якраз і полягала у створенні передумов для побудови системи прокуратури, в тому числі і через процедуру запровадження атестації прокурорів. Тобто, норми Закону № 1697-VII слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами Закону № 113-IX в частині визначення підстав для звільнення прокурорів.
62. Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
63. Отже, саме за наявності відповідного рішення першої кадрової комісії № 1 від 23.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, керівником Вінницької обласної прокуратури виходячи із вищезазначеної норми Закону № 113-IX прийнято наказ № 640к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону 1697-VII з 29.12.2020.
64. З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов'язано, зокрема, з наявністю рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури.
65. Більше того, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури Законом № 113-IX не передбачено, оскільки в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
66. Колегія суддів зазначає, що передбачені законодавчі зміни щодо реформування органів прокуратури, які були передбачені Законом № 113-IX, призвели до фактичного скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, кількісний склад яких згідно статті 14 Закону 1697-VII має становити не більше 10000 осіб. А приведення у відповідності до вимог вказаної законодавчої норми чисельності прокурорів здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX.
67. Отже, відповідні положення діючого законодавства запровадили цілком зрозумілий та логічно послідовний механізм за яких відбувається кадрове перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів та визначення підстав для їх звільнення, у разі неуспішного проходження такої атестації.
68. Фактично усі доводи апелянта ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону N 113-IX, які, на її думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.
69. Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону N 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та не визнавались у встановленому порядку Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), отже, підлягають безумовному застосуванню та виконанню.
70. Враховуючи усі вищевикладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення апелянта на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону 1697-VII у зв'язку з наявністю рішення першої кадрової комісії від 23.11.2020 № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором, відбулось в межах повноважень та у спосіб, що передбачений діючими положеннями Закону N 113-IX.
71. Водночас колегія суддів зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
72. Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
73. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року N 1-в/2016.
74. Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
75. Таким чином, колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилася у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, якими є звільнення з займаної посади та органів прокуратури.
76. За наведених вище обставин колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування наказу Вінницької обласної прокуратури № 640к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 у суду першої інстанції не було.
VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.
77. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
78. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
79. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
80. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
81 . Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.
82. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Головуючий Мацький Є.М.
Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.