Справа № 640/14/20 Головуючий у 1 інстанції: Добрянська Я.І.
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
09 вересня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.
Суддів Сорочка Є.О.
Чаку Є.В.
За участю секретаря Мельник К.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, моральної та матеріальної шкоди, -
Позивач - ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 р. № 1532ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад правління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад правління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України чи на рівнозначну посаду в Генеральній прокуратурі України (в органах прокуратури) з 20.11.2019 р.
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 20.11.2019 р. і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку;
- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад правління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України або на рівнозначну посаду в Генеральній прокуратурі України (в органах прокуратури) та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 500 000,00 грн.;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду в розмірі 7 604, 98 грн.;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 судові витрати.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, позивач - ОСОБА_1 звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмовлення в задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вказує, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також, про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту. Крім того, апелянт вказує, що застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов'язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.
Також, не погодившись з рішенням суду, відповідач - Офісу Генерального прокурора звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову, в іншій частині рішення суду залишити без змін, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт зазначає, що ні Законом №113-ІХ, ні Законом України «Про прокуратуру» не передбачено виплату вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила викликати в судове засідання експерта Сопова Володимира Михайловича, разом з тим, в судовому засідання 09 вересня 2021 року позивач від даного клопотання відмовилася.
23 липня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення до апеляційної скарги в письмовій формі.
28 липня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача - Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог - без змін.
04 серпня 2021 року через систему «Електронний суд» до Шостого апеляційного адміністративного суду від представника ОСОБА_1 - Алієва Гідаята Закір Огли надійшло клопотання про відкладення (перенесення) розгляду справи, в якому вказує на погане самопочуття та просить відкласти розгляд справи на іншу дату та не розглядати справу у відсутності представника позивача.
Також, 05 серпня 2021 року через систему «Електронний суд» до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення (перенесення) розгляду справи, в якому вказує на погане самопочуття свого представника та неможливість особисто взяти участь у судовому засіданні через сімейні обставини, просить відкласти розгляд справи на іншу дату та не проводити апеляційний розгляд без участі позивача та її представника.
05 серпня 2021 року розгляд справи було відкладено.
12 серпня 2021 року через систему «Електронний суд» до Шостого апеляційного адміністративного суду від представника ОСОБА_1 - Алієва Гідаята Закір Огли надійшло клопотання про відкладення (перенесення) розгляду справи, в якому вказує про перебування на лікуванні та зазначає, що період на який було відкладено розгляд справи виявися недостатнім для його одужання, просить відкласти розгляд справи та не розглядати справу у його відсутності. На підтвердження обставин викладених у клопотанні представником позивача надано довідку Комунального Некомерційного Підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №4» Деснянського району м. Києва від 10.08.2021 року №261.
12 серпня 2021 року розгляд справи було відкладено.
09 вересня 2021 року через систему «Електронний суд» до Шостого апеляційного адміністративного суду від представника ОСОБА_1 - Алієва Гідаята Закір Огли надійшло клопотання/заява із додатковими поясненнями щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд першої інстанції зазначив, що 11.06.2020 р. та 10.08.2020 р. до суду від позивача надійшла заява про зміну предмету та підстав позову та про уточнення заяви про зміну предмету та підстав позову.
Разом з тим, матеріали справи свідчать, що заява ОСОБА_1 про зміну предмету та підстав позову надійшла до суду першої інстанції 04 серпня 2020 року, а заява про уточнення заяви про зміну предмету позову - 21 вересня 2020 року.
Судом першої інстанції зазначено, що із вказаними вище заявами позивач звернулась майже через 4 та 6 місяців після відкриття провадження у справі, тобто, з порушенням строків встановлених ч. 1 ст. 47 КАС України (30 днів після відкриття провадження у справі), такі заяви не приймається судом до розгляду, а відтак, суд розглядає справу в межах первісних позовних вимог.
Колегія суддів не погоджується з вищевказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Частиною 1 статті 47 КАС України передбачено, що крім прав та обов'язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п'ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 лютого 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі та зазначено, що справа буде розглядатись суддею за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Відповідно до частини 3 статті 262 КАС України, підготовче засідання при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження не проводиться. Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - протягом п'ятнадцяти днів з дня відкриття провадження у справі.
Таким чином, для подання заяви про зміну предмету або підстав позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог позивач була обмежена тридцятиденним терміном з дня відкриття провадження у справі - 03 лютого 2020 року.
Матеріали справи свідчать, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2020 року було зупинено провадження у справі №640/14/20 до вирішення заяви представника позивача про відвід судді Добрянської Я.І.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2020 року поновлено провадження в адміністративній справі № 640/14/20.
Положеннями частини 10 статті 120 КАС України передбачено, що зупинення провадження в адміністративній справі зупиняє перебіг усіх процесуальних строків у цій адміністративній справі. Перебіг процесуальних строків продовжується з дня поновлення провадження.
Отже, тридцятиденний строк для подачі ОСОБА_1 заяви про зміну предмету або підстав позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, з урахуванням зупинення провадження у справі, закінчувався 24 березня 2020 року.
Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) встановлено з 12 березня 2020 року карантин на всій території України.
02 квітня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30.03.2020 р. № 540-IX, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України.
Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред'явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.
17 липня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 18.06.2020 р. № 731-IX, яким змінено підхід до обчислення процесуальних строків під час карантину.
За змістом п. 2 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону процесуальні строки, які були продовжені відповідно до п. 3 розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" № 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом, тобто, 06 серпня 2020 року.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що заява ОСОБА_1 від 04 серпня 2020 року про зміну предмету та підстав позову подана у строк, визначений Законом.
В заяві про зміну предмету та підстав позову від 04 серпня 2020 року ОСОБА_1 просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення «Кадрової комісії № 1» від 04.11.2019 року № 242 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з неявкою останньої на складання Іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15.11.2019р. № 1532ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад правління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019 р.;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад правління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби в Офісі Генерального прокурора, або будь-якого структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, у якому будуть на час поновлення вільні посади, рівнозначні посаді, з якої було звільнено ОСОБА_1 , без проходження атестації.
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20.11.2019 р. і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку;
- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 , на посаді прокурора відділу в Офісі Генерального прокурора та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 500 000,00 грн.;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 500 000 грн.;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду в розмірі 7604,98 грн;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати, включаючи витрати на правову допомогу.
Отже, суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуване рішення суду першої інстанції, з урахуванням позовних вимог, викладених в заяві ОСОБА_1 про зміну предмету і підстав позову від 04 серпня 2020 року.
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов'язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок закріплює правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім'я Генерального прокурора України Рябошапки Р.Г. подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, в якій просила перевести її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.
Рішенням Кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 242 ОСОБА_1 визнано такою, що не допускається до проходження наступних етапів атестації, оскільки, вона не з'явилась на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року.
Наказом Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1532ц, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад правління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року. Підставою для прийняття наказу зазначено рішення кадрової комісії № 1.
Не погоджуючись із рішенням про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення, позивач звернулася до суду з вищевказаним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
До 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон №113-IX) були внесені зміни у названий закон та запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX закріплено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Нормами пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно пунктів 10-11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Положеннями пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Нормами п. 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX закріплено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
У відповідності до п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221, заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.
Пунктом 1 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Приписами пунктів 3-4 розділу ІІ Порядку №221 закріплено, тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
За приписами п. 5 розділу ІІ Порядку №221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
В силу пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 на ім'я Генерального прокурора України Рябошапки Р.Г. подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 11 жовтня 2019 року, в якій просила перевести її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації (Т. 2 а.с. 26-27).
Першою кадровою комісією затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого, ОСОБА_1 включено до графіку складання іспиту (перший етап) на 23 жовтня 2019 року.
Матеріали справи свідчать, що позивач 23 жовтня 2019 року прибула для проходження першого етапу атестації, проте, відповідно до Акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 23 жовтня 2019 року №8, під час проведення тестування ОСОБА_1 іспит було перервано з причин різкого погіршення стану здоров'я (Т. 2 а.с. 36).
У зв'язку з різким погіршенням стану здоров'я ОСОБА_1 був здійснений виїзд бригади екстреної (швидкої) медичної допомоги до місця проходження тестування та після огляду позивача, її було госпіталізовано в Київську міську клінічну лікарню №3, що підтверджується довідкою Київської міської клінічної лікарні №3 Головного управління охорони здоров'я м. Києва від 23 жовтня 2019 року №3081 та відповіддю на запит Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва від 20 грудня 2019 року №3096/5 (Т. 1 а.с. 86, т. 2 а.с. 99).
Згідно вимог пункту 7 розділу І Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до Протоколу №4 засідання Першої кадрової комісії від 24 жовтня 2019 року, на засіданні комісії було прийнято рішення про перенесення дати складання іспиту (т. 2 а.с. 28-36).
Із Протоколу №5 засідання Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року та Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є Додатком №1 до Протоколу № 5 від 29 жовтня 2019 року, вбачається, що проведення ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора було перенесено на 04 листопада 2019 року (Т. 2 а.с. 92-98).
Положеннями пункту 1 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.
Як зазначено судом першої інстанції та не заперечувалося сторонами, на офіційному сайті Генеральної прокуратури України 29 жовтня 2019 року було оприлюднено інформацію про перенесення певним особам, у тому числі, і ОСОБА_3 , дати іспиту на 04 листопада 2019 року.
04 листопада 2019 року Кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 242 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (Т. 2 а.с. 44).
Колегія суддів зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто, спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.
Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №242 є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, а тому, таке рішення має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, з огляду на що, повинно відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України.
Як зазначено в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 242, ОСОБА_1 не з'явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.
Колегія суддів зазначає, що висновки Кадрової комісії № 1 про те, що ОСОБА_1 не з'явилася на складання іспиту, що відбувався 23 жовтня 2019 року не відповідають обставинам справи, оскільки, позивач з'явилася на складання іспиту 23 жовтня 2019 року, однак, проведення тестування було перервано з причин, незалежних від членів комісії та прокурора, а саме, через різке погіршення стану здоров'я ОСОБА_1 .
Посилання Кадрової комісії № 1 на неявку позивача на складання іспиту 24 жовтня 2019 року є безпідставними, оскільки, ОСОБА_3 іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на цю дату призначений не був.
Щодо посилання Кадрової комісії № 1 у рішенні від 04 листопада 2019 року № 242 на неявку ОСОБА_1 на складання іспиту 04 листопада 2019 року, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно вимог пункту 11 розділу І Порядку №221, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Тобто, вищевказаними нормами передбачено право прокурора у виключних випадках подати заяву про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яка має бути подана не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, та до якої повинно бути долучено документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки.
Матеріали справи свідчать та підтверджено відповідачем, що 06 листопада 2019 року ОСОБА_1 було подано засобами поштового зв'язку до Голови кадрової комісії Чумака В.В. та секретаря кадрової комісії Толочка О.М. заяву, в якій просила визнати неявку на перший етап тестування, у зв'язку з проходженням лікування в умовах медичного закладу, поважною та призначити нову дату проходження тестування після її одужання (Т. 1 а.с. 89-92).
На підтвердження причин поважності неявки на іспит 04 листопада 2019 року позивач до зазначеної заяви додала довідку Київської міської клінічної лікарні №3 Головного управління охорони здоров'я м. Києва від 06 листопада 2019 року №8 (Т. 1 а.с. 93).
Перебування ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні у Київській міській клінічній лікарні №3 у період з 25 жовтня 2019 року по 07 листопада 2019 року, також, підтверджуються наявним в матеріалах справи листком непрацездатності серії АДХ №607019 (Т. 2 а.с 88).
Однак, відповідно до Протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії від 13 листопада 2019 року, кадровою комісією вирішено відхилити заяву ОСОБА_1 про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Вказане рішення обгрунтоване тим, що, оскільки, 04 листопада 2019 року Перша кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження атестації, у зв'язку з неявкою на іспит та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 не передбачає можливості повторного призначення нової дати складання іспиту (Т. 2 а.с. 45-46).
Колегія суддів наголошує на тому, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено Комісію про намір скласти іспит, а також, про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак, Комісія, приймаючи оскаржуване рішення №242 від 04 листопада 2019 року не врахувала заяву ОСОБА_1 про перенесення дати іспиту та не надала оцінку поважності причин неявки на іспит, що є порушенням прав позивача.
Таким чином, колегія суддів вважає, що позивач зі своє сторони вчинила дії по повідомленню Комісії про потребу у медичній допомозі, проте, відповідачем, не прийнято рішення про перенесення іспиту на іншу дату, у зв'язку з перебуванням позивача на лікуванні, чим позбавлено позивача права на складання іспиту.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20.
Висновок суду першої інстанції про те, що заява від 06 листопада 2019 року подана позивачем з порушенням вимог встановлених п. 11 розділу І Порядку № 221, колегія суддів вважає помилковим, адже ОСОБА_1 було дотримано строк подання такої заяви, оскільки, вона була подана не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит (04 листопада 2019 року).
Враховуючи вищезазначене, порушення Кадровою комісією приписів Порядку №221 свідчить, що рішення Кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 242 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» є передчасним, відтак не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому, воно є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 15.11.2019 року № 1532ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад правління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019 р., колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України від 15 листопада 2019 року №1532ц, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, відповідачем звільнено ОСОБА_1 з посади, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (Т. 1 а.с. 43-44).
Колегія суддів зазначає, що підставою для початку проведення атестації є законодавчі зміни, внаслідок яких, Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури припиняють виконувати свої повноваження внаслідок їх передачі Офісу Генерального прокурора, обласним та окружним прокуратурам.
В силу пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Із аналізу вимог положень Закону України «Про прокуратуру» та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" вбачається, що звільнення прокурора з посади саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неуспішного проходження ним атестації, має супроводжуватися ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - не передбачено.
З огляду на зазначене, перевіряючи наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з роботи за процедурою, визначеною в розділі ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», першочергово належить перевірити чи відбулися ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
За відсутності одного із таких фактів сам початок проведення процедури атестації не узгоджуватиметься з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що саме по собі є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 .
Так, перевіряючи наявність таких обставин, колегія суддів враховує, що сам Закон №113-IX не містить приписів, які б вказували на те, що Генеральна прокуратура України припиняє виконувати свої повноваження внаслідок реорганізації чи ліквідації.
Згідно вимог абз. 3 ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.
Утворення органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, передбачене безпосередньо Законом України «Про прокуратуру».
Слід зазначити, що на час прийняття Закону України «Про прокуратуру» назва такого органу була визначена як Генеральна прокуратура України. З прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» назва «Генеральна прокуратура України» була виключена із Закону України «Про прокуратуру» та замінена назвою «Офіс Генерального прокурора».
Загальні підстави для припинення юридичної особи визначені Цивільним кодексом України.
З приписами ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не є нормативно-правовим актом, що передбачає припинення Генеральної прокуратур України внаслідок реорганізації або ліквідації.
Отже, фактично Закон № 113-IX передбачає перейменування органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, з Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора.
Відповідно до абз. 1 п. 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.
Також, наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» було вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Офісу Генерального прокурора, державна реєстрація утворення юридичної особи була проведена 05 листопада 1991 року.
У зв'язку з тим, що державна реєстрація юридичної особи здійснена до набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», відомості про юридичну особу були включені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18 березня 2005 року.
Також, із відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що після набрання чинності Законом № 113-IX до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань були внесені два записи від 28 грудня 2019 року: про зміну складу підписантів та про зміну повного і скороченого найменування.
У ч. 3 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» визначено перелік відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб.
За приписами п.п. 12-13 ч. 3 ст. 9 вказаного Закону, такі відомості включають у себе дані про перебування юридичної особи у процесі припинення та дані про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи.
Разом з тим, відомості із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчать про відсутність даних як про перебування юридичної особи у процесі припинення, так і даних про скасування рішення органу, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, у тому числі, за період з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня видачі наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора».
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів під час розгляду і вирішення даного спору виходить із того, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відбулося припинення Генеральної прокуратури України внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість, має місце перейменування зазначеного органу в Офіс Генерального прокурора.
Також, слід зазначити, що відповідачем не надано та в матеріалах справи відсутні докази того, що внаслідок прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кількість прокурорів була фактично скорочена, а також, скорочена за рахунок зменшення відповідних посад саме в Офісі Генерального прокурора.
Колегія суддів враховує, що за змістом п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передумовою для звільнення ОСОБА_1 з роботи могло бути скорочення посад прокурорів саме в Генеральній прокуратурі України - органі прокуратури, в якому вона обіймала посаду, а не в органах прокуратури України в цілому чи в окремому управлінні чи департаменті Генеральної прокуратури України.
Крім того, прийняття рішення про скорочення кількості прокурорів в Генеральній прокуратурі України має передувати як звільненню позивача з посади, так і початку проведення атестації.
Отже, факти ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - не знайшли свого підтвердження.
Слід звернути увагу на те, що підстави для звільнення прокурорів визначені у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», водночас, порядок реалізації кожної з підстав для звільнення прокурора також деталізований у Законі України «Про прокуратуру».
Зокрема, порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначений у ст. 60 вказаного Закону.
Статтею 60 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Колегія суддів наголошує на тому, що Закон № 113-IX на час виникнення спірних правовідносин не визначав нових підстав для звільнення прокурорів з посад, а лише встановлював особливості реалізації такої підстави для звільнення як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у тому випадку, якщо вони відбуваються внаслідок запровадження передбачених цим Законом організаційно-штатних змін.
Лише з 11 липня 2021 року набули чинності зміни до Закону № 113-IX, якими перелік умов, зазначених у п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення», визначено як самостійну підставу для звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури з посади.
Враховуючи, що п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX на час виникнення спірних правовідносин не встановлював окремих та самостійних підстав для звільнення, а настання принаймні однієї з обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідачем не доведено і судом не встановлено, а тому, звільнення ОСОБА_1 не може вважатися законним.
Зазначені висновки повною мірою стосуються, також, і рішення Кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року № 242 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Колегія суддів наголошує на тому, що єдиним правовим наслідком неуспішного проходження атестації було звільнення прокурора з посади. Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - передбачено не було.
У свою чергу, звільнення прокурора з посади із посиланням на вказану норму права, за відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів вважає необгрунтованим.
Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що першочерговим є встановлення факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів. Лише після настання однієї із вказаних обставин виникають підстави та практична необхідність у проведенні атестації прокурорів за процедурою, що визначена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що наказ Генеральної прокуратури України від 15 листопада 2019 року №1532ц є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.
Визначаючи спосіб захисту прав ОСОБА_1 , які були порушені внаслідок незаконного звільнення, колегія суддів враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв'язку з цим, при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України.
Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов'язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.
Відповідно до ст. 240-1 КЗпП України, у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».
Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак, суд установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.
Щодо доводів апелянта - ОСОБА_1 про необхідність поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора, колегія суддів зазначає, що суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому, вона підлягає поновленню на посаді з якої її було звільнено.
У цьому контексті колегія суддів враховує, що, відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, з якої її було звільнено, а саме, на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад правління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.
Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі №821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).
Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За приписами пункту 5 цього Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати
Згідно абз. 1 п. 8 розділу IV Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (середньогодинна) заробітна визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Із довідки Генеральної прокуратури України від 13.12.2019 року № 18-1176зп (Т. 1 а.с. 132) та довідки Офісу Генерального прокурора від 27.04.2020 року № 21-666зп (Т. 2 а.с. 217-220) вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби ОСОБА_1 становить 49 530,47 грн., у тому числі: за вересень 2019 року - 32 935,64 грн. та за жовтень 2019 року - 16 594,83 грн.
Середньоденна заробітна плата позивача становить 1597,76 грн. (49 530,47 грн. : 31 робочі дні (21 робочих днів за вересень + 10 робочих днів за жовтень 2019 року) = 1 597,76 грн.).
За період з 21 грудня 2019 року по 09 вересня 2021 року, враховуючи листи Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 р. №78/0/206/18, від 29.07.2019 р. №1133/0/206-19 та від 12.08.2020 р. №3501-06/219, час вимушеного прогулу позивача складає 450 робочих днів.
Враховуючи вищезазначене, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 21 листопада 2019 року по 09 вересня 2021 року складає 718 992,00 грн. (1597,76*450).
В апеляційній скарзі та в клопотанні/заяві від 09 вересня 2021 року із додатковими поясненнями позивач зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» було затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур. Вказана постанова передбачає підвищення посадового окладу в 4,04 рази у порівнянні з тим, що отримувала позивач на час звільнення. Також, посилається на Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020.
З даного приводу, слід зазначити наступне.
Колегія суддів звертає увагу на те, що застосування постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.
У свою чергу, згідно абзацу 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).
Пунктом 7 Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Колегія суддів наголошує на тому, що, в даному випадку, прийняття Кабінетом Міністрів України постанови, якою було підвищено посадовий оклад прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, мало на меті підвищення рівня оплати праці осіб, які виконали відповідні процедурні вимоги (зокрема проходження атестації), а не до всіх без виключення працівників органів прокуратури.
Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб'єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.
Отже, у даному випадку, є неможливим застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнтів, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів».
З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 листопада 2019 року по 09 вересня 2021 року у розмірі 718 992,00 грн.
З приводу стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 500 000,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява N 40450/04, пункт 64, від 15 жовтня 2009 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.
Таким чином, адекватне відшкодування шкоди, зокрема, й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Сама лише констатація у судовому рішення порушення прав позивача не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним. Особливо якщо позивач вважає, що шкоду йому заподіяно.
Відповідно до частини 1 статті 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
За приписами п.п. 2,4 ч. 2 ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Частинами 4-5 статті 23 ЦК України передбачено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 09 серпня 2019 року у справі №755/12160/17 зазначив наступне: «…У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв'язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. При цьому, в силу ст. 1173 ЦК України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов'язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України)».
Згідно пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на приписи частини 1 статті 6 КАС України, відповідно до яких, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Першочерговим завданням судочинства є захист порушених прав та свобод людини, які визнаються найвищою цінністю. З цією метою сторонам забезпечується рівність та свобода у наданні суду доказів, що підтверджують заявлені ними вимоги.
Відповідно до висновку Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 10 квітня 2019 року у справі №464/3789/17, моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання.
Колегія суддів зазначає, що порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб'єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров'я потерпілого».
Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 10 квітня 2019 року у справі №464/3789/17.
На підтвердження моральної шкоди, ОСОБА_1 зазначає, у період з 16 жовтня 2019 року по 24 жовтня 2019 року перебувала на амбулаторному лікуванні з діагнозом гострий бронхіт з бронхообструкцією, у зв'язку з чим, у вказаний період відчувала погане самопочуття, високу температуру тіла, постійні головні болі та проблеми з диханням, також, їй доводилося приймати ряд ліків, які мають побічні дії - сонливість, запаморочення, судомні напади, тремор, нудота, диспепсія та інше.
Перебування ОСОБА_1 на амбулаторному лікуванні у період з 16 жовтня 2019 року по 24 жовтня 2019 року підтверджується листком непрацездатності серії АХД №630639 (Т. 2 а.с. 88).
Позивач наголошує на тому, що вищевказані обставини ставили її в нерівні умови з іншими особами під час проходження атестації та зазначає, що їй довелося відмовилась від проходження лікування та залишити заклад охорони здоров'я з метою прийняття участі у іспиті у формі анонімного тестування.
ОСОБА_1 вказує, що у зв'язку з вимушеністю прибути для проходження іспиту у формі анонімного тестування в хворобливому стані під дією ліків, 23 жовтня 2019 року під час складання іспиту у формі анонімного тестування, у зв'язку з різким погіршенням стану здоров'я через панічний страх втратити роботу, що могло б призвести до втрати засобів на існування, вона була госпіталізована з місця проведення іспиту в медичний заклад охорони здоров'я.
Також, ОСОБА_1 стверджує, що їй було встановлено діагноз - інсульт. В матеріалах справи наявна довідка Київської міської клінічної лікарні №3 Головного управління охорони здоров'я м. Києва від 06 листопада 2019 року №8, де вказано діагноз: Гостре порушення мозкового кровообігу ішемічного характеру у ВББ, на фоні артеріальної гіпертенції (Т. 1 а.с. 93).
Позивач стверджує, що незаконне звільнення з займаної посади позбавило ОСОБА_1 засобів на існування, можливості самостійно забезпечувати себе та дітей їжею, одягом, оскільки, на її забезпеченні перебуває двоє дітей, яких вона сама виховує, малолітній син мешкає з нею, а донька перебуває на стаціонарному навчанні та проживає в межах вищого навчального закладу, який відноситься до ВНЗ із специфічними умовами навчання, можливості сплачувати за своє лікування, можливості здійснювати свої обов'язки як матері, так як вона сама потребувала сторонньої допомоги та догляду, що завдавало позивачу моральних страждань, а саме головне, це призвело до приниження її честі та гідності як працівника прокуратури, спричинило душевні страждання, які виразилися в апатії до життя, у зв'язку із руйнуванням стійких принципів життя.
Також, зазначає, що в подальшому після прийняття оскаржуваного рішення відповідачем про звільнення її з роботи, вона втратила надію на справедливість, що призвело до втрати відчуття суб'єктивного благополуччя, появи функціональних порушень психосоматичного кола, порушено ієрархію основних життєвих цінностей, призвело до переживання постійної тривоги та відчуття вразливості, переживання відчуття зневаги до себе на тлі дискримінації.
Позивач вказує, що станом на дату складання апеляційної скарги моральні страждання збільшуються з кожним днем, у зв'язку з тим, що більше шістнадцяти місяців, позивач очікує на відновлення своїх порушених прав, не в змозі влаштувати власний побут з урахуванням постійного пригніченого стану, втратила соціальні зв'язки, які до звільнення мала майже виключно на роботі, весь час переносить страждання з приводу недооцінки відповідачем її бездоганної репутації та відданості виконуваній роботі на посаді з якої її було звільнено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, зазначає, що упродовж тривалого часу позивачу довелося захищати свої права, порушені протиправним діями відповідача, що вимагало від неї значних фізичних і моральних зусиль, і відповідно, не могло не відобразитися на її стані здоров'я та організації життя.
На переконання колегії суддів, негативні емоції позивача внаслідок незаконного звільнення перебувають у причинно-наслідковому зв'язку із діями відповідача, а відтак завдали її моральної шкоди.
З приводу розміру моральної шкоди, слід зазначити наступне.
Так, колегія суддів враховує висновки Верховного Суд у складі Касаційного адміністративного суду, викладені у вищезазначеній постанові від 10 квітня 2019 року у справі №464/3789/17, згідно яких, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. З огляду на те, що «розумність» і «справедливість» є оціночними поняттями, суди які заслуховують сторін та встановлюють фактичні обставини справи, мають широку свободу розсуду під час визначення розумного та справедливого (співмірного) розміру відшкодування моральної шкоди.
При цьому, Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 15 серпня 2019 року у справі №823/782/16 вказав, що «…відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, має на меті, як компенсацію потерпілому завданих збитків, так і запобігання вчинення суб'єктом владних повноважень такого у майбутньому, зокрема, шляхом здійснення превентивних заходів для удосконалення виконання своїх функцій, спрямованих на інтереси людини.
Разом з тим, моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодувати у повному обсязі, оскільки не має (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю. Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної шкоди не є (і не може бути) адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз».
З огляду на вищезазначене, враховуючи наведені ОСОБА_1 обставини, характер та обсяг страждань, яких зазнала позивач, характер немайнових втрат, зокрема, суттєве погіршення стану здоров'я, тяжкість вимушених змін у її життєвій ситуації, час і зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, виходячи з принципів «розумності» та «справедливості», колегія суддів вважає за необхідне визначити позивачу та стягнути з відповідача суму моральної шкоди в загальному розмірі 50 000,00 грн.
Щодо позовної вимоги в частині стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, колегія суддів зазначає, що в судовому засіданні 09 вересня 2021 року позивач - ОСОБА_1 від вищевказаної вимоги відмовилася.
Надаючи оцінку доводам апелянтів, судова колегія приймає до уваги Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому зазначено, що при викладенні підстав для прийняття рішення суд повинен надати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Суд апеляційної інстанції, також, враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення адміністративного позову частково.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі спростовують висновки суду першої інстанції та знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року скасувати та прийняти нове рішення.
Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року № 242 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 15 листопада 2019 року №1532ц.
Поновити ОСОБА_1 з 21 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад правління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 листопада 2019 року по 09 вересня 2021 року у розмірі 718 992 (сімсот вісімнадцять тисяч дев'ятсот дев'яносто дві) грн. 00 коп.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) моральну шкоду в розмірі 50 000 (п'ятдесят тисяч) грн. 00 коп.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.
Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.
Судді Сорочко Є.О.
Чаку Є.В.
Повний текст постанови виготовлено 14.09.2021 р.