ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
09 вересня 2021 року Справа № 906/680/19
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Петухов М.Г. , суддя Мельник О.В.
секретар судового засідання Дика А.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.07.2021 (суддя Кудряшова Ю.В.) у справі № 906/680/19
за позовом Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок"
до ОСОБА_1
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Комунального підприємства "Міський ринок" та Коростишівської міської ради про стягнення 51218,20 грн.
за участю представників сторін:
позивача- Невисевич А.В.
відповідача - ОСОБА_2
третьої особи Коростишівської міської ради- Слівінський А.О.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 по справі №906/680/19 позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" 33617,84 грн. неустойки, нарахованої за неповернення торгівельних майданчиків №15 та №180 за період з 01.04.2016 по 01.11.2018, а також 1260,94 грн. сплаченого судового збору. В іншій частині в позові відмовлено.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 по справі №906/680/19 без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.12.2020 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково; постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 і рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 у справі № 906/680/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.
Скасовуючи постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 і рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 у справі № 906/680/19 Верховний суд зазначив, що до предмета доказування при розгляді спорів щодо стягнення неустойки на підставі частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України є необхідним установлення судами факту утримання орендованого майна у володінні орендаря, факту перешкоджання орендарем в доступі орендодавця до належного йому об'єкта оренди, факту відсутності або наявності умислу у орендаря на ухилення від повернення об'єкта оренди. Однак суди не встановили обставин та підстав невиконання рішення суду у справі №906/461/15 органами ДВС, не дослідили умови договору оренди №131 щодо можливості орендодавцем самостійно перемістити тимчасову споруду, що установлена на орендованому торговельному місці на штрафний майданчик ринку. Суди послалися лише на фактичні обставини неповернення об'єкта оренди позивачеві, тому висновок про задоволення позовних вимог про стягнення неустойки на підставі частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України є передчасним.
Частиною 5 статті 310 ГПК України визначено, що висновки суду касаційної інстанції, у зв'язку з якими скасовано судові рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
За результатом нового розгляду рішенням Господарського суду Житомирської області від 09.07.2021 у справі № 906/680/19 відмовлено у задоволенні позову.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Підприємство Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 09.07.2021 у справі №906/680/19 та ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.
Вважає, що рішення підлягає скасуванню з підстав нез'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведення обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Не погоджується з висновком суду першої інстанції, що подання позивачем позову є зловживання правом та порушення засад цивільного законодавства. Такий висновок суду першої інстанції є передчасним та зробленим без належного врахування природи неустойки, передбаченої частиною 2 статті 785 ЦК України. Судом не з'ясовано обставини справи та не оцінено поведінку відповідача на предмет її відповідності критеріям добросовісності, розумності та справедливості.
Також заперечує висновок суду, що позивачем не подано суду жодного доказу на підтвердження утримання орендованого майна у володінні орендаря, факту перешкоджання орендарем в доступі орендодавця до належного йому об'єкта оренди, факту відсутності або наявності умислу у орендаря на ухилення від повернення об'єкта оренди.
Судом першої інстанції не досліджено фактичні обставини справи на предмет того, чи доведено відповідачем належними та достатніми доказами відсутність його вини у простроченні повернення орендованого майна позивачу-орендодавцю.
Суд не дослідив чи є факт неповернення відповідачем орендованого майна позивачу наслідком його недобросовісної поведінки, як контрагента позивача, чи вчинялись відповідачем дії, спрямовані на свідоме уникнення повернення торгівельних майданчиків орендодавцю та чи порушив відповідач-орендар внаслідок неповернення спірного майна право позивача-орендодавця на мирне володіння належним йому майном в розумінні пункту 1 Протоколу Першого Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та його права як власника майна.
Відповідно до ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.07.2021 у справі № 906/680/19; розгляд апеляційної скарги призначено на 09.09.2021 об 15:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №1.
Запропоновано відповідачу у строк до 01.09.2021 надати суду обґрунтований відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копії цього відзиву та доданих до нього документів позивачу.
Запропоновано третім особам у строк до 01.09.2021 надати суду письмові пояснення з приводу апеляційної скарги та докази надсилання копії цих пояснень та доданих до них документів іншим учасникам справи.
Також, роз'яснено сторонам по справі право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 197 Господарського процесуального кодексу України.
Матеріалами справи стверджується, що ухвала суду від 16.08.2021 отримана учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
У судовому засіданні, яке проводилось в режимі відеоконференції за клопотаннями представників сторін, представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній та надав свої пояснення по суті спору. Представник відповідача та третьої особи заперечив доводи апеляційної скарги та надав свої пояснення по суті спору.
Відповідно до ст. ст. 269, 270 ГПК України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги та заперечення до неї, стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.
31.12.2013 між Підприємством "Кооперативний ринок" (орендодавець) та ФОП Ніколаєнко Т. І. (орендар) укладено договір оренди № 131 (далі - договір № 131) за умовами якого, предметом договору є торговельні майданчики № 15 та № 180 площею 6,75 м2 та 8 м2, місцезнаходження яких зазначене на плані розміщення торговельних місць ринку /а.с. 17 у т.1/.
Відповідно до пункту 1.3 договору № 131, об'єкт оренди надається орендодавцем у тимчасове платне користування орендарю для провадження торговельної діяльності.
Пунктом 2.1 договору № 131 передбачено, що орендар набуває права користування об'єктом оренди з дати початку дії договору відповідно до пункту 6 договору, тобто з 01.01.2014 року до 31.12.2014 року включно.
Пунктом 3.1 договору № 131 сторони визначили, що орендна плата складає 364,50 грн. та 461,60 грн. на місяць та вноситься орендарем на розрахунковий рахунок або в касу орендодавця до 10 числа місяця, за який проводиться оплата.
Відповідно до підпункту 4.3.3 пункту 4.3 договору № 131, відповідач взяв на себе зобов'язання своєчасно і в повному обсязі сплачувати орендну плату.
Позивач надіслав відповідачу претензію від 26.06.2014, у якій повідомив, що відмовляється від договору оренди № 131 у зв'язку з тим, що Ніколаєнко Т. І. не сплачує орендну плату протягом трьох місяців та висунув вимогу про повернення торговельних майданчиків № 15 та № 180.
У зв'язку з неналежним виконанням ФОП Ніколаєнко Т.І. своїх договірних зобов'язань в частині сплати орендної плати, Підприємство "Кооперативний ринок" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з ФОП Ніколаєнко Т. І. заборгованості з орендної плати з посиланням на договір № 131, неустойки у розмірі подвійної плати за користування об'єктом оренди за час прострочення сплати орендної плати, а саме за період з 28.06.2014 до 01.03.2015, а також просило зобов'язати Ніколаєнко Т.І. звільнити торговельні майданчики № 15 і № 180 шляхом вивезення металевих кіосків за межі території Підприємства "Кооперативний ринок".
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 30.06.2015 у справі №906/461/15, яке залишене без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.09.2015 і постановою Вищого господарського суду України від 02.12.2015, позов Підприємства задоволено у повному обсязі, стягнуто з ФОП Ніколаєнко Т.І. на користь Підприємства - 1569,68 грн. заборгованості з орендної плати; 13 382,84 грн. неустойки в розмірі подвійної плати за користування торговельними майданчиками та 3 045,00 грн. судового збору.
Зобов'язано ФОП Ніколаєнко Т.І. звільнити торговельний майданчик № 15 площею 6,75 кв. м та торговельний майданчик № 180 площею 8 кв. м, які розташовані на території Підприємства за адресою: АДРЕСА_1 шляхом вивезення металевих кіосків за межі території Підприємства /а.с. 12-16 у т.1/.
При розгляді справи № 906/461/15 встановлено, що позивач відмовився від договору у зв'язку з тим, що Ніколаєнко Т.І. не сплачувала орендну плату протягом трьох місяців, та висунув вимогу про повернення торговельних майданчиків №15 та №180.
Також, постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.12.2016 у справі № 906/428/16 за період з 01.03.2015 по 01.04.2016 користування торговельними майданчиками № 15 та № 180 стягнуто з ФОП Ніколаєнко Т.І. на користь Підприємства 21 478,60 грн. неустойки.
Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Колегією суддів встановлено, що у зв'язку з невиконанням відповідачем рішення Господарського суду Житомирської області від 30.06.2015 у справі №906/461/15 позивач звертався до органу державної виконавчої служби, який протягом 2016-2018 років в межах виконавчого провадження №48260147 вчиняв дії з примусового виконання наказу суду №906/461/15, зокрема:
- 27.07.2015 постановою старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Коростишівського РУЮ в Житомирській області (далі - державний виконавець відділу ДВС) відкрито виконавче провадження з виконання наказу господарського суду Житомирської області №906/461/15 від 22.07.2015;
- 07.04.2016 державним виконавцем відділу ДВС направлено вимогу боржнику про звільнення торговельних майданчиків № 180, №15, загальною площею 8 м2 та 6.75 м2 на території Підприємства "Кооперативний ринок", розташованих за адресою Житомирська обл., м. Коростишів, вул. Шевченка, 40, шляхом вивезення металевих кіосків за межі території Підприємства, у строк до 10.04.2016;
- 25.07.2016 старший державний виконавець відділу ДВС, для забезпечення повного та своєчасного виконання рішення суду, направив вимогу до боржника бути присутньою 04.08.2016 з 15:00 год. до 18:00 год. біля торговельного майданчика № 15 та зазначив, що у разі відсутності боржника, виконавчі дії можуть бути проведені без його участі;
- 03.08.2016 державний виконавець відділу ДВС склав акт про те, що станом на 03.08.2016 рішення суду у справі № 906/461/15 боржник не виконав у зв'язку з чим постановою державного виконавця від 03.08.2019 на боржника було накладено штраф у розмірі 170,00 грн.;
- 17.08.2016 державний виконавець відділу ДВС склав акт про те, що станом на 17.08.2016 рішення суду у справі № 906/461/15 боржником не виконано у зв'язку з чим постановою державного виконавця від 18.08.2019 на боржника було накладено штраф у розмірі 340,00 грн.;
- 30.10.2018 старший державний виконавець відділу ДВС направив подання до Коростишівського районного відділення поліції Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області про вчинення боржником - ОСОБА_1 кримінального правопорушення, згідно з яким просив відкрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 за невиконання рішення суду;
- 30.10.2018 старший державний виконавець відділу ДВС виніс постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу №906/461/15 від 22.07.2015 на підставі пункту 11 частини 1 статті 39, статті 40 Закону України "Про виконавче провадження" у зв'язку з направленням повідомлення до правоохоронних органів повідомлення про притягнення боржника до кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів справи торгівельний майданчик №180 загальною площею 8 кв.м. розташований на території підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" за адресою Житомирська обл., м. Коростишів, вул. Шевченка, 40, був проданий за договором купівлі-продажу майна №1 від 29.03.2017 Комунальному підприємству "Міський ринок" Коростишівської міської ради /а.с. 86 у т.1/. За актом приймання-передачі від 29.03.2017 ОСОБА_1 передала Комунальному підприємству "Міський ринок" Коростишівської міської ради у власність тимчасову споруду площею 8 кв.м. /а.с. 87 у т.1/; рішенням виконавчого комітету Коростишівської міської ради № 67 від 21.03.2017 погоджено комунальному підприємству "Міський ринок" Коростишівської міської ради розміщення тимчасової споруди /а.с. 89 у т. 1/; видано паспорт прив'язку розміщення тимчасової споруди на земельній ділянці комунальної форми власності по АДРЕСА_1 від 29.03.2017 /а.с. 90 у т.1 /, про що позивача було повідомлено шляхом надіслання відповідного акту /а.с. 91-92 у т. 1/.
Судом також встановлено, що згідно акту обстеження тимчасової споруди та місця її розміщення №2848 від 19.12.2018, ОСОБА_1 29.11.2018 звільнила торгівельний майданчик №15 /а.с. 93 у т.1/.
Позивач, з метою захисту порушених прав направив відповідачу вимогу-лист № 65 від 25.01.2018 про нарахування після 01.04.2016 та сплату на підставі частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України неустойки за час прострочення користування торговельними майданчиками №15 та №180 на загальну суму 34696,20 грн., а також про звільнення торговельних майданчиків №15 та №180 шляхом вивезення кіосків за межі території Підприємства "Кооперативний ринок" або укладення договорів оренди кіосків на 2018 рік. Зазначений лист-вимогу відповідач залишив без відповіді /а.с. 19 у т.1/. Вказане стало підставою для звернення до суду з позовом.
В позовній вимозі позивач просить суд стягнути 51 218,20 грн. неустойки, нарахованої на підставі частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України за період з 01.04.2016 по 01.11.2018.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Особа, яка звертається до господарського суду з позовом, самостійно обирає спосіб захисту, визначає відповідача, предмет та підстави позову та зазначає у позовній заяві яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред'явлено позов.
Спір у даній справі виник у зв'язку із наявністю/відсутність підстав для стягнення з ОСОБА_1 на користь Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" неустойки, нарахованої на підставі частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України у розмірі подвійної плати за невиконання обов'язку щодо повернення торговельних майданчиків № 15 та № 180 за період з 01.04.2016 по 01.11.2018.
За змістом статей 627, 628 та 629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Статтею 759 Цивільного кодексу України визначено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
Відповідно до частини 1 статті 785 Цивільного кодексу України у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.
Для застосування наслідків, передбачених частиною 2 статті 785 Цивільного кодексу України, необхідна наявність вини (умислу або необережності) в особи, яка порушила зобов'язання, відповідно до вимог статті 614 Цивільного кодексу України. Тобто судам необхідно встановити обставини, за яких орендар мав можливість передати майно, що було предметом оренди, але умисно цього обов'язку не виконав.
За умовами ст. ст. 610, 611, 612 ЦК України невиконання зобов'язання у погоджений сторонами в договорі строк є порушенням зобов'язання, внаслідок якого до боржника може бути застосовано, зокрема, неустойку.
До предмета доказування при розгляді спорів щодо стягнення неустойки в порядку ч. 2 ст. 785 ЦК України як подвійної плати за користування орендованим майном після спливу строку дії договору оренди, входять обставини невжиття орендарем належних заходів щодо повернення орендодавцю об'єкта оренди за наслідком припинення орендних правовідносин за відсутності умов, які б перешкоджали орендарю вчасно повернути майно орендодавцю у визначений договором оренди строк; умисне ухилення орендаря від обов'язку щодо повернення орендодавцю об'єкта оренди; утримання орендованого майна у володінні орендаря та перешкоджання орендарем в доступі орендодавця до належного йому об'єкта оренди; відсутність з боку орендодавця бездіяльності та невчинення ним дій, спрямованих на ухилення від обов'язку прийняти орендоване майно від орендаря та оформити повернення наймачем орендованого майна.
Відповідно до умов договору, орендар набув право користування торгівельними майданчиками №15 та №180 з моменту підписання договору.
Як вбачається з матеріалів справи ПР "Кооперативний ринок" як орендодавець, якому орендар не повернув річ на вимогу, скористався своїм правом, передбаченим ч. 2 ст. 16 ЦК України, шляхом звернення до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення неустойки за період з 28.06.2014 по 01.03.2015. Так, рішення Господарського суду Житомирської області від 30.06.2015 у справі №906/461/15 залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.09.2015 позов задоволено.
В послідуючому постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.12.2016 у справі №906/428/16 з ОСОБА_1 стягнуто 21478,60 грн. неустойки за період з 01.03.2015 по 01.04.2016.
Колегією суддів встановлено, що договір оренди №131 від 31.12.2013 не містить умов щодо порядку повернення орендарем торгівельних майданчиків з оренди після закінчення його дії чи припинення.
Тоді, як за загальним правилом, об'єкт оренди повертається у той спосіб, в який орендар його отримав.
Відповідно до пункту 4.2.5 Договору Орендодавець має право у разі якщо Орендар після припинення дії Договору в семиденний термін не звільнить об'єкт оренди, перемістити тимчасову споруду, що встановлена на орендованому торговельному місці на штрафмайданчик ринку.
Матеріали справи не містять доказів виконання позивачем умов п. 4.2.5 договору та вчинення дій щодо переміщення орендодавцем тимчасових споруд на штрафмайданчик ринку.
Водночас, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що рішення Господарського суду Житомирської області від 30.06.2015 у справі №906/461/15 в частині звільнення торгівельного майданчика №180 було виконано 29.03.2017 /а.с. 86-90 у т.1 /, про що позивача повідомлено шляхом надіслання відповідного акту /а.с. 91-92 у т. 1/.
Судом встановлено, що позивач, не вжив заходів щодо переміщення тимчасових споруд на штрафмайданчик ринку, не з'ясував обставин звільнення 29.03.2017 торгівельного майданчика №180, разом з тим, лише втретє звернувся до суду з позовом про стягнення неустойки.
Суд апеляційної інстанції з урахуванням висновків викладених у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.12.2020 у даній справі вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
При розгляді спорів щодо стягнення неустойки на підставі частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України є необхідним установлення судами факту утримання орендованого майна у володінні орендаря, факту перешкоджання орендарем в доступі орендодавця до належного йому об'єкта оренди, факту відсутності або наявності умислу у орендаря на ухилення від повернення об'єкта оренди.
Так, позивачем не подано жодного доказу на підтвердження утримання орендованого майна у володінні орендаря, факту перешкоджання орендарем в доступі орендодавця до належного йому об'єкта оренди, факту відсутності або наявності умислу у орендаря на ухилення від повернення об'єкта оренди.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст.63 Закону України "Про виконавче провадження" у разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
Також судом встановлено, що органами ДВС, закінчуючи виконавче провадження, було здійснено посилання на приписи ч.3 ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження", умовою якої є невиконання рішення боржником, яке не може бути виконане без його участі.
Однак, матеріали виконавчого провадження не містять доказів, що переміщення кіосків не може бути здійснено без участі ОСОБА_1 .
Крім того та обставина, що саме боржник відповідно до вказаного наказу зобов'язаний вчинити певні дії не свідчить про те, що у разі невиконання цього наказу саме боржником, воно не може бути виконано без його участі відповідно до абзацу 2 ч. 3 ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки хоч і зобов'язує саме боржника вчинити ці дії, однак не є нерозривно пов'язаним з особою боржника та не унеможливлює виконання цього наказу без його участі шляхом вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання, враховуючи встановлені судом обставини невиконання його у добровільному порядку та вчинення перешкод в його виконанні.
Статтею 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" унормовано, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.
Однак, вказана норма закону не дає підстав для висновку про можливість ставити виконання рішення суду в залежність від волевиявлення боржника або будь-яких інших осіб на вчинення чи не вчинення дій щодо його виконання, оскільки це б нівелювало значення самого права звернення до суду як засобу захисту та забезпечення реального відновлення порушених прав та інтересів.
Колегія суддів звертає увагу, що у разі відмови ОСОБА_1 добровільно вчинити дії на виконання судового рішення, державний виконавець не позбавлений права виконати таке рішення примусово, зокрема, без участі боржника з подальшим стягненням з нього коштів, витрачених на звільнення приміщення.
Отже, органом ДВС не вжито належних заходів для виконання рішення у справі №906/461/15 в частині звільнення торгівельного майданчику №15 площею 6,75 кв. м. та торгівельного майданчику №180 площею 8 кв. м.
Обставини вчинення орендарем дій з повернення орендованого майна (торгівельного майданчика №15 площею 6,75 кв. м. і торгівельного майданчика №180 площею 8 кв. м.) та невжиття позивачем заходів на самостійне переміщення тимчасових споруд, а також невжиття органами ДВС належних заходів задля примусового виконання рішення суду, свідчить про відсутність у відповідача умислу на ухилення від повернення об'єкта оренди і виключає можливість застосування орендодавцем до орендаря відповідальності у вигляді неустойки в порядку частини 2 статті 785 ЦК України. Аналогічну правову позицію викладено Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 08.05.2018 у справі №910/1806/17.
Частиною 3 статті 13 ЦК України передбачено, що не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
З урахуванням зазначеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що подання позивачем позову про стягнення з ОСОБА_1 неустойки на підставі ч.2 ст.785 ЦК України за період з 01.04.2018 по 01.11.2018 в сумі 51218,20 грн. є зловживання правом та порушення таких засад цивільного законодавства як справедливість, добросовісність та розумність згідно п.6 ч.1 ст. 3 ЦК України.
Поруч з тим, судом апеляційної інстанції береться до уваги, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Оскільки неустойка має на меті, в першу чергу, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов'язання та не може лягати непомірним тягарем для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Така правова позиція викладена в рішенні Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013р.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що матеріали справи не містять доказів, відповідно до яких належні відповідачу кіоски розміщено на території позивача.
Враховано також при цьому, що постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.09.2021 прийнято рішення, яким зобов'язано Підприємство Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" та Коростишівську районну спілку споживчих товариств звільнити земельну ділянку на якій знаходиться асфальтобетонне покриття площею 10 200 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 , що використовується Підприємством Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" та Коростишівською районною спілкою споживчих товариств для організації ведення торгівельної діяльності за відсутності належним чином оформлених документів на землю.
Так, задовольняючи частково позов, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку має місце користування Підприємством Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" та Коростишівської районної спілки споживчих товариств земельною ділянкою, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Шевченка, 40 та належить територіальній громаді міста Коростишева без належним чином оформлених документів на спірну земельну ділянку.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку з урахуванням висновків викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.12.2020. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.
На підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 227, 229, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Апеляційну скаргу Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.07.2021 у справі № 906/680/19 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не може бути оскаржена в касаційному порядку.
3. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.
Повний текст постанови складений 14.09.2021
Головуючий суддя Розізнана І.В.
Суддя Петухов М.Г.
Суддя Мельник О.В.