Провадження № 11-сс/803/1318/21 Справа № 203/2904/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
07 вересня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2021 року, якою задоволено клопотання слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, ОСОБА_10 про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади старшого державного інспектора митного посту «Ліски» Дніпровської митниці ОСОБА_9 ,
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді як незаконну та необґрунтовану, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_9 .
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що підозра ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 28 ч.3 ст.365 КК України є необґрунтованою, так як фактичні обставини, що були викладені в обвинуваченні ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України від 17 червня 2020 року, по якому кримінальне провадження було закрито, є тими самими фактичними обставинами, за якими на сьогоднішній день розпочато повторне досудове розслідування щодо підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Зазначає, що сторона обвинувачення не скориставшись своїми повноваженнями, щодо зміни повідомлення про підозру ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №42018040000000209 з статті 364 КК України на ст.365 КК України, при цьому також порушивши строки досудового розслідування вказаного кримінального провадження, здійснила повторне внесення до ЄРДР тих самих відомостей за фактом митного оформлення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 іноземних телевізорів в режимі імпорт по митній декларації №UА110190/2018/500548. Такі дії сторони обвинувачення, щодо повторного внесення до ЄРДР тих самих відомостей не передбачені КПК України.
Разом з цим, кваліфікація дій особи за ст. 364 КК України виключає можливість кваліфікувати тотожні дії цієї особи за ст. 365 КК України.
При цьому, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.28 ч.2 ст.364, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, прокурор стверджував, що останні як суб'єкти злочину є «службовими особами», натомість у повторній підозрі вказаний прокурор вже стверджує, що останні є «працівниками правоохоронного органу», однак ОСОБА_9 як працівник митниці не є працівником правоохоронного органу, а відтак не є суб'єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України.
Посилається на те, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не підтверджуються доказами наявними в матеріалах справи.
Так, ОСОБА_9 на сьогоднішній день працює на іншій посаді, митного поста «Ліски», а не «Центрального» в м.Дніпро, тобто не має доступу до речей і документів, які можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.
Разом з цим, відсутні докази того, що особи, які з ним працювали на митному пості «Центральний» на даний час є його підлеглими. Також відносно ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляд цілодобового домашнього арешту до 28 вересня 2021 року з покладенням обов'язку утриматися від спілкуватися зі свідками, тобто до часу, до якого і прохає відсторонити від посади підозрюваного прокурор.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2021 рокузадоволено клопотання слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, ОСОБА_10 та відсторонено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади старшого державного інспектора митного посту «Ліски» Дніпровської митниці Держмитслужби до 28 вересня 2021 року, тимчасово вилучивши на цей строк службове посвідчення, яке посвідчує обіймання посади.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що враховуючи повідомлення про підозру державному службовцеві у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності, маючи можливість впливу на свідків, які дали показання про факти перетину митного кордону контрабандного товару, крім того, підозрюваний за своїм посадовим становищем має доступ до службової інформації електронних баз даних, що можуть бути використані на протидію розслідуванню у кримінальному провадженні, дійшов висновку, що клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного ОСОБА_9 підлягає задоволенню на підставі ч. 2 ст. 157 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку підозрюваного та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.
Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, в тому числі і відсторонення від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Цих вимог при розгляді клопотання слідчого слідчим суддею не було дотримано в повній мірі.
Відповідно до матеріалів провадження вбачається, що у провадженні третього слідчого відділу ( з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 62021170030000049 від 29.03.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 365 КК України за події , що мала місце в 2018 році.
Приймаючи рішення, слідчий суддя вказав на те, що підозрюваний має можливість впливати на свідків, які дали показання про факти перетину митного кордону контрабандного товару, крім того, підозрюваний за своїм посадовим становищем має доступ до службової інформації електронних баз даних, що можуть бути використані на протидію розслідуванню у кримінальному провадженні.
Однак, як встановлено колегією суддів, слідчий суддя не врахував те, що подія, яка інкримінується підозрюваному, мала місце в 2018 році, докази зібрані, свідки допитані, відсутні дані про те, що підозрюваний ухилявся від слідства, чи впливав на свідків.
Вказані обставини залишились без належної уваги та правової оцінки слідчого судді.
Відповідно до ч. 2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов'язаний врахувати такі обставини: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Враховуючи вищевикладене, колегією суддів встановлено, слідчий суддя при вирішенні питання про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_9 не врахував обставини відповідно до ч. 2 ст. 157 КПК України.
Твердження сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій, які інкримінуються ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 365 КК України, так як ОСОБА_9 не є працівником правоохоронного органу, не приймаються до уваги, оскільки згідно із ст. 2 ЗУ “ Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” (відповідно до редакції від 03.08.2017 року, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_9 ) правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Відповідно до повідомлення про підозру, ОСОБА_9 наказом виконувача обов'язки начальника Дніпропетровської митниці №189-о від 05.05.2017 року з 11.05.2017 року переведено на посаду старшого державного інспектора митного поста “Центральний” Дніпропетровської митниці ДФС, при цьому згідно із ст. ст. 547 Митного кодексу України ( в редакції від 03.12.2017 року , яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) митний пост є органом доходів і зборів, який входить до складу митниці як відокремлений структурний підрозділ і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів.
Також не є обґрунтованими посилання сторони захисту на те, що кваліфікація дій особи за ст. 364 КК України виключає можливість кваліфікувати дії цієї особи за ст. 365 КК України, так як відповідно ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 22.11.1984 року нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
Повноваження слідчого ОСОБА_12 підтверджуються матеріалами клопотання ( т. 1, а.п. 28-39).
Таким чином, доводи захисника щодо недоведеності обґрунтованості підозри у вчиненні інкримінованого ОСОБА_9 злочину, не можуть бути прийняті до уваги у зв'язку з вищенаведеним.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає доводи захисника непереконливими, а такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні, не виправдовує потреби досудового розслідування, а належна процесуальна поведінка підозрюваного ОСОБА_9 може бути забезпечена без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення його від займаної посади, тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, відповідно до ст. 407 КПК України, про відмову у задоволенні клопотання про відсторонення від посади ОСОБА_9 .
Керуючись ст. ст. 154-157, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2021 року, - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2021 року, якою задоволено клопотання слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, ОСОБА_10 та відсторонено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади старшого державного інспектора митного посту «Ліски» Дніпровської митниці Держмитслужби - скасувати.
Постановити нову ухвалу.
Відмовити у задоволенні клопотання про відсторонення від посади ОСОБА_9 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4