Справа № 815/6188/17
10 вересня 2021 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Радчука А.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду справу за адміністративним позовом приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області (вул. Жуковського, 23, кв. 1, 1-а, м. Одеса, 65045), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - адвоката ОСОБА_2 (АДРЕСА_2) про визнання протиправним та скасування рішення від 24.10.2017р. №719/0/14-2/2017 щодо відмови в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 , -
Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 в листопаді 2017 року звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.10.2017р. №719/0/14-2/2017 про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 .
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що під час розгляду скарги приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 щодо притягнення адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області допущено грубі порушення порядку розгляду звернення про вчинення адвокатом дисциплінарного проступку, а саме: не направлено на адресу позивача повідомлення про місце, день та час засідання дисциплінарної палати щодо розгляду скарги, обмеживши у праві надавати пояснення, ставити запитання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання, тощо. У зв'язку з чим, та зважаючи на наявність порушень процедури розгляду письмової скарги приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про вчинення адвокатом ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, на думку позивача, наявні підстави для визнання протиправним та скасування Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.10.2017р. про відмову в порушенні дисциплінарної справи щодо адвоката ОСОБА_2 .
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.02.2018 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - адвоката ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення від 24.10.2017р. №719/0/14-2/2017 щодо відмови в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 .
Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 року апеляційну скаргу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 - залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2018 року - залишено без змін.
Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.04.2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено повністю. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2018 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2018 року скасовано , а справу № 815/6188/17 направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
14.05.2021 року справа надійшла до Одеського окружного адміністративного суду та за результатами автоматичного розподілу справ між суддями була передана для розгляду судді ОСОБА_3 .
Ухвалою суду від 19.05.2021 року прийнято справу та призначено до розгляду в порядку загального провадження.
24.06.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого КДКА Одеської області не визнає пред'явлені позовні вимоги в повному обсязі, вважає їх необґрунтованими та такими, у задоволенні яких має бути відмовлено, враховуючи наступне.
Постановою Верховного Суду складі колегії суддів Касаційного y адміністративного суду від 22 квітня 2021 року вказані судові рішення скасовані, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.
При цьому Верховний суд зауважив, що посилання ОСОБА_1 на порушення процедури прийняття даного рішення, а саме - неповідомлення її про засідання дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, на якому вирішувалось питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 не можуть прийматись до уваги, оскільки виходячи із системного аналізу статті 39 Закону та статті 33 Положення, як спеціального нормативно правового акта, що регламентує дисциплінарне провадження стосовно адвокатів, вбачається відсутність застережень та вимог до відповідача щодо обов'язковості повідомлення як заявника, так і адвоката про засідання дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону, на якому буде вирішуватися питання щодо порушення чи відмови у порушенні дисциплінарної справи.
Стосовно доводів скаржниці про необґрунтованість оспорюваного рішення відповідача щодо відсутності підстав для порушення відносно адвоката ОСОБА_2 дисциплінарної справи, в зв'язку з відсутністю в його діях ознак дисциплінарного проступку, то Верховний Суд зазначив, що ухвалюючи рішення у справі, суди повинні були перевірити і дослідити факти, які лягли в основу, як скарги позивачки, так і оспорюваного рішення відповідача із наданням власної оцінки їх обґрунтованості в частині наявності чи відсутності ознак дисциплінарного проступку адвоката.
З огляду на положення статті 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», встановлення факту вчинення адвокатом дисциплінарного проступку або відсутність складу дисциплінарного проступку в діях адвоката, що є підставою для прийняття дисциплінарною палатою КДКА або ВКДКА відповідних рішень, є виключним повноваженням зазначених органів адвокатського самоврядування.
Під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, якi адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Постанова Верховного Суду від 08 вересня 2020 року, справа №П/811/2499/17, адміністративне провадження №К/9901/2349/19).
Відповідач зазначає, що Дисциплінарна палата КДКА Одеської області в межах наданих їй законом повноважень прийшла до висновку, що в діях адвоката ОСОБА_2 відсутній склад дисциплінарного проступку, а скаржницею не доведено факт вчинення саме адвокатом дій, на які вона посилалась у скарзі.
В даному випадку обов'язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює дисциплінарне провадження стосовно адвоката. Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.
З огляду на зазначене вище, відповідач вважає, що слід прийти до висновку про те, що позивачем не було надано належних, допустимих доказів що свідчили б про вину адвоката або про вчинення дисциплінарного проступку, а наведені відомості не були достатніми, для прийняття рішення про порушення дисциплінарної справи.
Крім того, відповідач зазначає, що ані за час перевірки відомостей, що містяться у скарзі, ані за час розгляду справи в суді першої інстанції приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1. не надала належних та допустимих доказів неналежної поведінки адвоката.
Також відповідач вказує на те, що під час розгляду дисциплінарної справи не було встановлено у діях адвоката ОСОБА_2 ознак складу дисциплінарного проступку, дисциплінарна палата КДКА Одеської області прийняла законне та обґрунтоване рішення, які в повній мiрi відповідає вимогам статті 2 КАС України.
24.06.2021 року від представника третьої особи надійшов відзив, який суд враховує як пояснення, відповідно до якого вважає, що позовна заява є безпідставною та необґрунтованою, а позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на те, що викладені Позивачем твердження в позовній заяві не відповідають дійсності та можуть бути підставою для притягнення адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності з огляду на наступне.
Також зазначено, що адвокатом ОСОБА_2 були використані лише законні методи перешкоджання вчиненню нотаріусом ОСОБА_4 незаконних дій відносно охоронюваних законом прав, та інтересів Затоківської селищної ради, правову допомогу якій він надавав. Твердження Позивача щодо публікації статей провокативного характеру, на думку третьої особи є надуманими, оскільки адвокатом ОСОБА_2 у соціальній мережі "Фейсбук" було розміщено пост про події 05.10.2016 року у якому навпаки, припускає, що нотаріуса ОСОБА_1 ввели в оману, пояснюючи ситуацію та повідомляючи про наявність ухвали Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області по справі № 495/6107/16-а від 08.08.2016 року. Дана стаття була помічена ЗМІ та розповсюджена.
Третя особа звертає увагу суду, що жодним законом, підзаконним нормативно-правовим актом, Правилами адвокатської етики (в редакції на день вчинення дій), не заборонено публікувати у соціальних мережах повідомлення, в т.ч. й ті, що містять інформацію про вчинення злочину або про підготовку про вчинення злочину з метою викриття таких дій, привернення уваги громадськості та можливого запобігання вчинення незаконних дій.
Відтак, як зазначає третя особа, адвокат ОСОБА_2 перебував у офісі нотаріуса ОСОБА_1 , проте жодних незаконних дій не вчиняв, документiв вiд нотаріуса не вимагав, наміру щодо проведення огляду та обшуку не мав, оскільки адвокату ОСОБА_2 добре відомо, що повноваження та підстави ля проведення вказаних дій в нього відсутні. А тому, діючи виключно в рамках законодавства, повідомив правоохоронні органи щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 382 КК України, а саме невиконання посадовою особою ухвали суду, що набрала законної сили, що набрала законної сили.
Тертя особа звертає увагу суду, що посилання Позивача на смс-повідомлення з погрозами від адвоката ОСОБА_2 не знайшли свого підтвердження, оскільки зміст повідомлень не містили жодних погроз чи намір посягання завдати фізичної, матеріальної чи іншої шкоди Позивачу або громадським інтересам, а був направлений лише на припинення вчинення протиправних дій останньою.
Таким чином, на думку третьої особи, в дiях адвоката ОСОБА_2 відсутній склад дисциплінарного проступку, оскільки останній діяв виключно відповідно до наданих законом повноважень, неухильно дотримуючись та не порушуючи Правил адвокатської етики. Відтак, з урахуванням вищевикладеного рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області щодо відмови у відкритті дисциплінарного провадження відносно адвоката ОСОБА_2 є законним та обґрунтованим, оскільки в діях останнього відсутній склад дисциплінарного проступку, а були використані лише законні методи припинення вчинення незаконних дій відносно його клієнта.
Ухвалою суду від 28.07.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання було закрито підготовче провадження по справі, а справу призначено до розгляду по суті на 11.08.2021 року.
В судове засідання 11.08.2021 року учасники судового засідання не з'явились. позивач та його представники не з'явились.
11.08.2021 року до суду від представника позивача Малюк Є.Є. надійшла заява в якій він просить розгляд справи проводити в письмовому провадженні.
11.08.2021 року до суду від представників відповідача Бойко Г.В., Маслова В.Г. надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.
11.08.2021 року від представника третьої особи Грицак К.В. до суду надійшла заява в якій не заперечує проти розгляду справи в порядку письмового провадження.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 205 КАС України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, серед іншого, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки. У разі повторної неявки повідомленого належним чином відповідача в судове засідання, суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів.
Частиною 9 статті 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи неприбуття в судове засідання сторін та відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказів.
Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.
Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 звернулась до Прем'єр-міністра України зі скаргою від 10.10.2016 №308/01-16 щодо притягнення адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, котра в подальшому за належністю була скерована на розгляд до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області.
30.12.2016 членом дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_5 на ім'я приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 надіслано Лист-запит №302-719/16 щодо надання належним чином засвідчених копій текстів смс-повідомлень, які 05.10.2016 надсилались адвокатом ОСОБА_2 на телефон приватного нотаріуса, а також відомості про конкретне найменування та місце розташування правоохоронних органів, посадові особи яких викликались до офісу протягом 05.10.2016.
За результатами розгляду вищеокресленого Листа-запита від 30.12.2016 №302-719/16, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 на ім'я члена дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_5 надіслано додаткові письмові пояснення від 12.01.2017 №22/01-166, у яких зазначено, що приватний нотаріус ОСОБА_1 отримала від адвоката ОСОБА_2 смс-повідомлення з погрозами, та проектом статті провокаційного змісту, де нібито нотаріус ОСОБА_1 є чорним нотаріусом, та збирається вчинити незаконні дії, а також аудіо повідомлення з проханням закрити реєстраційну дію шляхом відмови. Також заявником адресата повідомлено, що її співробітник ОСОБА_6 був змушений викликати службу охорони «Берег», працівники якої прибули до приміщення офісу, та пояснили ОСОБА_2 , що робочий день закінчився, і вони повинні залишити приміщення офісу нотаріуса, але дані особи продовжували вчиняти незаконні дії.
30.12.2016 членом дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_5 на ім'я адвоката ОСОБА_2 надіслано Лист-запит №301-719/16 про надання належним чином засвідчених копій довіреності Затоківської селищної ради, та Договору щодо надання правової допомоги, укладеного між адвокатом ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , та Затоківською селищною радою.
За наслідками розгляду вказаного Листа-запита від 30.12.2016 №301-719/16, адвокатом ОСОБА_2 на ім'я члена дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_5 надано письмові пояснення, у яких зазначено, що 05.10.2016 йому стало відомо про протиправні дії депутата Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради ОСОБА_8 , яка з використанням завідомо підроблених документів звернулась до нотаріуса ОСОБА_1 із заявою про внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Також, ОСОБА_2 наголошено, що сесія, на якій нібито було обрано секретарем ради ОСОБА_8 , проведена з порушенням Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». При цьому, Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду від 08.08.2016 по справі №495/6107/16-а заборонено будь-яким уповноваженим особам вчиняти реєстраційні дії та вносити записи/відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо внесення змін стосовно секретаря Затоківської селищної ради. Крім того, ОСОБА_2 зазначив, що діючи на підставі довіреності від імені Затоківської селищної ради, він прибув до місця роботи нотаріуса ОСОБА_1 саме з метою запобігання з її боку неправомірної діяльності, спрямованої на рейдерське захоплення Затоківської селищної ради шляхом внесення відповідних відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. На підтвердження своїх повноважень діяти від імені, та в інтересах Затоківської селищної ради ОСОБА_2 до письмових пояснень додано копію Договору про надання правової допомоги від 26.11.2013 №242, укладеного між адвокатським об'єднанням «Привілей» та Затоківською селищною радою, а також профайл адвоката, з якого вбачається, що ОСОБА_2 є членом АО «Привілей».
Також членом дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_5 з метою з'ясування обставин, які відображені в скарзі позивача був направлений запит начальнику ГУ НПУ м.Києва від 13.01.2017 №11-719/16 та адвокату ОСОБА_9 від 30.01.2017 №21-719/16, а також два запити в адрес начальника Оболонського районного управління поліції ГУ НПУ м.Києва від 13.01.2017 №10-719/16 та від 30.01.2017 №22-719/16.
02.03.2017 член дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_5 звернувся до дисциплінарної палати КДКА Одеської області про продовження строку проведення перевірки за скаргою позивача.
20.03.2017 головою дисциплінарної палати КДКА Одеської області було надано доручення №33/1/4-17 на перевірку інформації, викладеної в скарзі позивача члену дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_10 ..
За результатами розгляду матеріалів перевірки відомостей, викладених у скарзі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 стосовно адвоката ОСОБА_2 , членом дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_10 складено Довідку від 24.10.2017 щодо відмови в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 у зв'язку з відсутністю в його діях ознак дисциплінарного проступку.
24.10.2017 відбулося засідання дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, на якому член дисциплінарної палати ОСОБА_10 доповів про обставини, котрі зазначено в скарзі приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 на дії адвоката ОСОБА_2 , та зазначив про відсутність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку, у зв'язку з чим за результатами розгляду скарги приватного нотаріуса ОСОБА_1 , довідки члена дисциплінарної палати ОСОБА_10 , та матеріалів перевірки №719/17, дисциплінарною палатою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області одноголосно прийнято рішення щодо відмови в порушенні дисциплінарної справи за скаргою приватного нотаріуса м.Києва ОСОБА_1 на дії адвоката ОСОБА_2 , у зв'язку з відсутністю в його діях ознак складу дисциплінарного проступку, про що свідчить наявна у матеріалах справи належним чином засвідчена копія Витягу з протоколу №2 засідання дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.10.2017.
Не погодившись із означеним Рішенням Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про відмову в порушенні дисциплінарної справи від 24.10.2017 №719/0/14-2/2017, позивач - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою про визнання його протиправним та скасування.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.02.2018 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - адвоката ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення від 24.10.2017р. №719/0/14-2/2017 щодо відмови в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 .
Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 року апеляційну скаргу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 - залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2018 року - залишено без змін.
Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.04.2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено повністю. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2018 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2018 року скасовано , а справу № 815/6188/17 направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Скасовуючи рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12.02.2018 та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 Верховний суд зазначив, що ухвалюючи рішення у справі, суди попередніх інстанцій повинні були перевірити і дослідити факти, які лягли в основу, як скарги позивачки, так і оспорюваного рішення відповідача із наданням власної оцінки їх обґрунтованості в частині наявності чи відсутності ознак дисциплінарного проступку адвоката.
Водночас, суди попередніх інстанцій, відмовляючи в задоволенні позову, не використали повноваження, надані їм процесуальним законом щодо встановлення дійсних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, що є підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд.
Окрім того, Суд критично сприймає висновки судів попередніх інстанцій щодо неіснування належних, та допустимих доказів (вирок суду, тощо) у яких була б встановлена вина адвоката ОСОБА_2 у спірних правовідносинах, а відтак і відсутності в діях адвоката ОСОБА_2 ознак дисциплінарного проступку.
Верховний суд зазначає, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, перелік яких наведений у частині 2 статті 34 Закону. Відтак, обов'язкова наявність вироку у кримінальній справі не може ставитися у залежність від можливості притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного судом досліджуються обставини, які лягли в основу, як скарги позивачки, так і оспорюваного рішення відповідача із наданням власної оцінки їх обґрунтованості в частині наявності чи відсутності ознак дисциплінарного проступку адвоката.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI (надалі - Закон №5076-VI).
Відповідно до статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI, адвокатура України це недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 21 Закону №5076-VI під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики.
У відповідності до статті 33 Закону №5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
Дисциплінарне провадження це процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.
Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачає дотримання Правил адвокатської етики як одного з основних професійних обов'язків адвоката.
За порушення Правил адвокатської етики до адвоката можуть бути застосовані заходи дисциплінарної відповідальності в порядку, передбаченому чинним законодавством про адвокатуру та адвокатську діяльність, а також актами Національної асоціації адвокатів України (частина 1 статті 63 Правил адвокатської етики).
Згідно з частиною 1 статті 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", дисциплінарним проступком адвоката є порушення правил адвокатської етики.
Відповідно до статті 37 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", дисциплінарне провадження складається з таких стадій: проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; порушення дисциплінарної справи; розгляд дисциплінарної справи; прийняття рішення у дисциплінарній справі.
За результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката (частина 1 статті 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").
Так, відповідно до позовної заяви позивачем визначено підстави обґрунтування предмету позову щодо порушень допущених третьою особою, які викладені в скарзі. Але, окремо визначено саме:
- на особистий номер телефону позивача ( НОМЕР_1 ) надходили смс-повідомлення з погрозами з номера телефону адвоката ОСОБА_2 ( НОМЕР_2 ), які (як повідомили працівники позивача) ОСОБА_2 створював та надсилав позивачеві разом із ОСОБА_7 . Зокрема, позивач отримала повідомлення, в якому містився проект статті провокативного змісту про те, що нібито ОСОБА_1 є чорним нотаріусом збирається вчинити незаконні дії;
- всупереч волі позивача адвокат ОСОБА_2 у позаробочий час проник до приміщення її офісу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та без згоди позивача вчинив незаконні дії, намагаючись провести огляд та обшук приміщення її офісу з метою вилучення документів з архіву нотаріуса без будь-яких правових підстав;
- адвокат ОСОБА_2 намагався потрапити до приміщення, де зберігається архів приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 і здійснити самовільний пошук в архіві якихось документів, які на його думку, там зберігаються;
- незаконно вимагав від позивача (у телефонній розмові та через смс повідомлення), а також вiд працівників позивача ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , негайної видачі документів щодо Затокiвської селищної ради Білгород Дністровської міськради, місцезнаходження: 67772, Одеська обл., місто Білгород-Дністровський, селище міського типу Затока, вул. Приморська, будинок 21, код ЄДРПОУ 04527052, які були - надані нотаріусу для проведення реєстраційних дій щодо вищезазначеної юридичної особи. При цьому, як зазначає позивач, повідомляв, що проведення реєстраційної дії не відповідає його особистим інтересам та він не піде, допоки не отримає документи, а також почав погрожувати позивачу та працівникам її нотаріальної контори, вказуючи на те, що у разі відмови надати документи, буде розповсюджувати про неї відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію позивача у мережі Інтернет та засобах масової інформації;
- здійснював погрози і пред'являв незаконні вимоги, будь - якими можливими засобами здійснював тиск на працівників нотаріальної контори, вимагаючи від них у позаробочий час негайно зайти під ключем нотаріуса до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань і вчинити вiд iменi нотаріуса реєстраційні дії;
- з метою дискредитації позивача у соціальних мережах, опублікував ряд статей у себе на сторінці у Фейсбук та в мережі Інтернет (режим доступу: ІНФОРМАЦІЯ_1) та ІНФОРМАЦІЯ_2), y яких містяться формулювання про «нечистих на руку нотаріусів, а також про вчинення нотаріусом ОСОБА_1 злочинних дій;
- в заявi вiд 05.10.2016 року вдався до залякування позивача, як нотаріуса державного реєстратора, цитуючи норми та Кримінального кодексу України та прямо обвинувачуючи позивача у вчиненні злочинів. Зокрема, ОСОБА_2 в заяві від 05.10.2016 р. вказує: «...Ваші дiї є незаконними, а наслідком таких дій може стати кримінальна відповідальність, передбачена статтями 205-1 та 382 Кримінального кодексу України, а також підставою для анулювання нотаріусу ліцензії».
Позивач також зазначає, що зазначені факти були наведені у самій скарзі та подальших письмових поясненнях, які були надані на розгляд комісії. На думку позивача відповідачем, в оскаржуваному рішенні, були відхилені усі доводи, що викладені у зверненні, не надано жодної оцінки неодноразовим погрозам, які адвокат ОСОБА_2 надсилав у вигляді смс-повідомлень та голосових повідомлень на особистий мобільний номер позивача.
Згідно із частинами 1, 2 статті 40 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення. Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу. Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.
Згідно статті 42 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії. Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури протягом десяти днів з дня отримання заяви (скарги) витребовує матеріали дисциплінарної справи у відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та забезпечує розгляд скарги на рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня одержання матеріалів дисциплінарної справи.
Судом встановлено, що до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії на розгляд питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_2 від позивача, крім іншого, надано скрін-шоти з мобільного телефону, тоді як від ОСОБА_2 до комісії надано пояснення на заяву.
Частиною 2 статті 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.(…)
За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
Розглядаючи матеріали справи, судом досліджено пояснення ОСОБА_2 на скаргу ОСОБА_1 , зокрема відповідно до яких він зазначив: «Приватний нотаріус ОСОБА_1. посилається на той факт, що з мого боку здійснювався тиск на неї та висловлювались погрози, в зв'язку з її професійною діяльністю як державного реєстратора. Також ОСОБА_1 в своїй скарзі висловлює цілком безпідставні висновки, про мій фізичний стан під час нашої зустрічі, посилаючись на те, що я начебто вів себе неадекватно та, скоріш за все, знаходився під дією наркотичних засобів. Проте, вона не надала жодного підтвердження щодо начебто неправомірних дій з мого боку, а також щодо мого фізичного стану. Висновки до яких прийшла приватний нотаріус ОСОБА_1 є необґрунтованими та такими, що принижують мою честь, гідність та ділову репутацію. Я достатньо обурений такими припущеннями в мою адресу. Зрозуміло, що такі дії з боку ОСОБА_1 здійснюються з метою відсторонення мене вiд представництва Затоківської селищної ради та з метою сприяння у незаконному захваті влади ОСОБА_8 та підконтрольних їй осіб. Отже, свою вину в діях, викладених у скарзі приватного нотаріуса ОСОБА_1 , повністю не визнаю. Вважаю звинувачення з боку приватного нотаріуса ОСОБА_1 в мою адресу ставними та необґрунтованими.».
Так, в матеріалах справи наявні скрін-шоти з мобільного телефону.
Судом досліджено вищевказані скрін-шоти (т.1 а.с.106-108) та встановлено текст повідомлень на телефон позивача від ОСОБА_2 , зі змісту яких вбачається, що третьою особою здійснювався тиск на ОСОБА_1 .
Відповідно до зазначених повідомлень ОСОБА_2 написав, що він направить до соціальної мережі ФБ пост про позивача, запитував чи відмовиться позивач від продовження реєстраційної дії, процитував норми ст. 382 КК України та зазначив, що дії нотаріуса можуть стати підставою для анулювання нотаріальної ліцензії.
Сторони не заперечували, що вказані повідомлення були направлені адвокатом ОСОБА_2 на мобільний телефон ОСОБА_1 .
Ст. 21 Закону зобов'язує адвоката під час здійснення адвокатської діяльності дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики.
Отже, суд вважає, що обов'язком будь-якого адвоката є, в тому числі, здійснення своєї професійної діяльності з дотриманням правил адвокатської етики. За порушення таких адвокат притягується до дисциплінарної відповідальності.
Ст. 7 Правил передбачає, що у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності. Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам.
Окрім того, згідно ст. 19 Правил адвокату забороняється приймати доручення, якщо результат, якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких клієнт наполягає, є протиправними або якщо доручення клієнта виходить за межі професійних прав і обов'язків адвоката. У цих випадках, якщо зазначені обставини не є очевидними, адвокат має надати відповідні роз'яснення клієнту. Якщо клієнт наполягає на використанні засобів виконання доручення, котрі є протиправними або виходять за межі прав адвоката, останній повинен повідомити клієнта про неприпустимість їх застосування та вказати на можливі законні шляхи досягнення того самого або подібного результату, якщо такі існують. Якщо і за таких обставин не вдається узгодити з клієнтом зміну змісту доручення, адвокат зобов'язаний відмовитись від укладення договору з клієнтом.
У своєї діяльності, в тому числі, на стадії виконання адвокатом доручення клієнта такий повинен дотримуватися також принципу законності. Цей принцип, відповідно до положень ст. 25 Правил, полягає в тому, що адвокату категорично забороняється використовувати при виконанні доручення клієнта незаконні та неетичні засоби, зокрема спонукати свідків до надання завідомо неправдивих показань, вдаватися до протизаконних методів тиску на протилежну сторону чи свідків (погроз, шантажу, тощо), використовувати свої особисті зв'язки (чи в окремих випадках особливий статус) для впливу прямо або опосередковано на суд або інший орган, перед яким він здійснює представництво, або захист інтересів клієнтів, використовувати інформацію, отриману від колишнього клієнта, конфіденційність якої охороняється законом, використовувати інші засоби, що суперечать чинному законодавству або цим Правилам.
Отже, провівши правий аналіз норм, що регламентують етичну сторону діяльності адвоката, суд дійшов висновку, що така повинна здійснюватися з дотриманням принципів законності та недопущення при виконанні доручень клієнтів застосування будь-яких протиправних та неетичних засобів. Виконання цього принципу досягається, в тому числі, шляхом обов'язкової перевірки дійсності доведених до його відома фактів та інформації, недопущення голослівного повідомлення таких за дорученням клієнта.
Вказаний висновок суду кореспондується з нормами ст. 33 Правил, які передбачають можливість одностороннього дострокового розірвання адвокатом договору про надання правової допомоги, в тому числі, у разі, якщо клієнт вчиняє дії, що ганьблять честь, гідність і ділову репутацію адвоката.
Суд вважає, що основною метою адвокатської діяльності є належний захист, представництво та надання інших видів правової допомоги клієнту, однак така повинна забезпечуватися в першу чергу з обов'язковим дотриманням принципів верховенства права та законності, а отже законними та етичними методами досягнення кінцевої цілі.
Суд погоджується з доводами позивача, що ОСОБА_2 здійснювався тиск на приватного нотаріуса ОСОБА_1 та суд не погоджується з висновками Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, що смс-повідомлення, які направлялись ОСОБА_2 , виявились не більш, ніж цитування адвокатом норм права.
На думку суду, повідомлення ОСОБА_2 не є лише цитуванням норм права, суд зазначає, що текст вказаних повідомлень спонукає до вчинення/не вчинення певних дій, текст містить елементи шантажу, а також погрози, що виходить за межі здійснення адвокатської діяльності в порядку чинного законодавства.
Відтак, суд вбачає в діях адвоката ознаки порушення Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та адвокатської етики, що є підставою для винесення рішення про порушення дисциплінарної справи.
При цьому суд доводи відповідача щодо відсутності вироку відносно ОСОБА_2 , оскільки підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, перелік яких наведений у частині 2 статті 34 Закону і обов'язкова наявність вироку у кримінальній справі не може ставитися у залежність від можливості притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, з огляду на вказане, суд дійшов висновку, що оскаржене рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.10.2017р. №719/0/14-2/2017 щодо відмови в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 є необґрунтованим, немотивованим, прийнятим без урахування всіх обставин, які мають значення для його прийняття.
Відповідно до ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд вважає, що під час здійснення дисциплінарного провадження Дисциплінарна палата КДК адвокатури Одеської області не вчинила всі можливі дії з метою всебічного вивчення всіх обставин скоєння ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, зокрема, не було надано оцінку смс-повідомлень, які направлялись третьої особою на мобільний телефон ОСОБА_1 .
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бендерський проти України" від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.
Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.
Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що адміністративний позов належить до задоволення.
Відповідно до положень ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав Відповідачем у справі, або якщо Відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Позивачем, за звернення до суду з даним адміністративним позовом, було сплачено судовий збір у розмірі 640 грн.
У зв'язку з задоволенням даного адміністративного позову суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат зі сплати судового збору в розмірі 640 грн.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 9, 72, 77, 90, 139, 205, 229, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд -
Позовну заяву приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області (вул. Жуковського, 23, кв. 1, 1-а, м. Одеса, 65045, код ЄДРПОУ 23861029), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - адвоката ОСОБА_2 (АДРЕСА_2) про визнання протиправним та скасування рішення від 24.10.2017р. №719/0/14-2/2017 щодо відмови в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 24.10.2017р. №719/0/14-2/2017 про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 .
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області (вул. Жуковського, 23, кв. 1, 1-а, м. Одеса, 65045, код ЄДРПОУ 23861029) на користь приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) судові витрати у розмірі 640 (шістсот сорок) грн.
Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.
Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.
Суддя А.А. Радчук