31 серпня 2021 рокум. Ужгород№ 260/1911/20
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді - Калинич Я.М.,
при секретарі судового засідання - Попович М.М.,
за участю:
позивач: ОСОБА_1 ,
представник позивача: Мокрянин М.М.,
представник відповідачів 1, 2: Роман М.С.,
представник відповідача 3: не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 , через свого представника - адвоката Свиду Олександра Георгійовича - звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Закарпатської області, Генеральної прокуратури України, в якому просить суд:
1. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 8 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
2. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 175к про звільнення ОСОБА_1 30.04.2020 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області.
3. Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 30.04.2020.
4. Стягнути з прокуратури Закарпатської області (88000, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2«а», код за ЄДРПОУ 02909967) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначено таке (тезово).
- ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури на підставі наказу прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 175-к;
- фактичною підставою звільнення є рішення кадрової комісії №2 Офісу ГП від 05.03.2020 року за №8, правовою - п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- у наказі від 28.04.2020 № 175-к протиправно не конкретизовано підставу для звільнення, що є порушення принципу правової визначеності;
- посилання у наказі від 28.04.2020 № 175-к на пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІІ не уточнює підстав звільнення, оскільки Прокуратура не ліквідовується і не реорганізовується;
- дія п.9 ч.1 ст.51 та ст.60 Закону України «Про прокуратуру» зупинена до 01.09.2021;
- відповідачем-3 не надано відповіді на публічний запит позивача щодо законності застосування програмного забезпечення, на якому проведено тестування на знання законодавства, отже таке тестування є незаконним.
В обґрунтування позову містяться посилання на відповідну практику Верховного Суду України та Верховного Суду, Європейського суду з прав людини.
Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.
17 червня 2020 року Прокуратурою Закарпатської області надано відзив, за змістом якого доводи позовної заяви спростовуються та висловлено прохання у позові відмовити, з огляду на таке.
Законом №113, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаним законом законодавець ввів у дію чітку та визначену процедуру реформування органів прокуратури. Позивач, подавши заяву про проведення атестації, підтвердив відповідне бажання та погодив умови її проведення. Наслідки неуспішної атестації позивачу відомі. Оскільки позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, отримано 67 балів, що є менше прохідного, то кадровою комісією №2 ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації. У свою чергу норма пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 є спеціальною, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Підставою звільнення у відповідному наказі визначено п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697, що відповідає положенням пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113.
13 серпня 2020 року Офісом ГП надано відзив на позовну заяву, де висловлено прохання у позові відмовити, з наданням правового обґрунтування, що є подібним до викладеного у відзиві відповідача-1.
21 серпня 2020 року позивачем надано відповідь на відзив Офісу ГП, де позивач вважає, що відповідачем-2 доводи позовної заяви не спростовано та не надано доказів, які б підтверджували правомірність оскаржуваних рішень.
Ухвалою суду від 30.10.2020 року змінено назву відповідача-1 з Прокуратури Закарпатської області на Закарпатську обласну прокуратуру.
Ухвалою суду від 30.10.2020 року залучено до участі у справі в якості співвідповідача Кадрову комісію №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року провадження у справі було зупинено.
Ухвалою від 14 червня 2021 року судом було поновлено провадження у справі.
Ухвалою суду від 12 липня 2021 року підготовче провадження у справі закрито, розгляд справи по суті призначено 31.08.2021 року.
Позивач та його представник у судовому засіданні від 31.08.2020 року адміністративний підтримали, просили його задовольнити.
Представник відповідачів 1 та 2 у судовому засіданні 31.08.2021 року проти адміністративного позову заперечував, просив у задоволенні такого відмовити повністю.
Відповідач 3 явку належним чином уповноваженого представника до суду не забезпечив, належним чином повідомлявся про час та дату розгляду справи.
Судом встановлені такі фактичні обставини у справі.
ОСОБА_1 є громадянином України, паспорт серія НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР НОМЕР_2 .
01.09.2015 року наказом Прокуратури Закарпатської області №819-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області.
ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестації від 10.10.2019 року.
Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів. Факт обізнаності із результатами тестування підтверджується підписом позивача на вказаній відомості.
У матеріалах справи наявна роздруківка деталей іспиту ОСОБА_1 щодо наданих ним коректних та некоректних відповідей.
На засіданні Другої кадрової комісії від 05.03.2020, що оформлено Протоколом №2 вирішено на підставі п.5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та визнати неуспішним проходження атестації.
Рішенням Другої кадровою комісії від 05.03.2020 №8 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора встановлено, що прокурор ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв'язку із цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
28.04.2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області №175-к, керуючись ст.11 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів» України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури, наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава - рішення кадрової комісії №2.
Дані трудової книжки ОСОБА_1 (запис №24) свідчать, що ОСОБА_1 30.04.2020 року звільнений з посади, яку обіймав, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» згідно наказу від 28.04.05.2020 №175к.
Наказом Генеральної прокуратури України від 19.01.2017 року №15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» наказано: п. 5 Роботу органів прокуратури організовувати за територіальним і функціональним (предметним) принципами; п.8.1 структурні підрозділи створювати на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратурах засадах, як правила за функціональним (предметним) принципом … .; п.8.2 Завдання і функції … регіональних прокуратур, права та обов'язки їх працівників визначати у положеннях, які розробляти упродовж не більше місяця з часу відповідних структурних змін та затверджувати наказами керівника прокуратури; п. 8.3 …. роботу регіональних прокуратур організовувати, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів.
Наказами Офісу ГП від 07.02.2020 року №№77, 78 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил, утворено Першу та Другу кадрові комісії.
Наказом Офісу ГП від 08.09.2020 №414 наказано днем початку роботи обласних прокуратур визначити 11.09.2020.
Наявні у справі письмові докази досліджені судом у порядку ст.211 КАС України.
Правова позиція суду обґрунтована таким.
Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно ст.32 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗПП України, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин) переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус (частина 4 ст.40).
Особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством (ст.222).
Згідно ст.4 Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697 у редакції, чинній на момент спірних правовідносин) - організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно ст.16 незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 Офісу ГП від 05.03.2020 року №8 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IХ (далі - Закон № 113).
До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (Розділ II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113).
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4).
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6).
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7).
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур … мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в … обласних прокуратурах … прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10).
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11).
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12).
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (пункт 13).
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису (пункт 14).
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17).
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту (пункт 19).
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - порядок № 221, у редакції від 20.02.2020).
Розділ I. Загальні положення
1. Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
2. Атестація прокурорів … регіональних … прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Проведення атестації прокурорів … регіональних прокуратур, … забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора….
4. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
5. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
6. Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
7. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
8. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Розділ II. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
1. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
2. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
3. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
4. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
5. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Розділ V. Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів
6. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.06.2006 № 3477-ІV.
Стаття 17
1. Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, (дата ратифікації Україною: 17.07.1997, дата набрання чинності для України: 11.09.1997, далі - ЄКПЛ)
Стаття 8
1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Висновки суду у цій частині позовних вимог.
Прийняття Закону №113 спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навики, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
У цьому контексті, судом враховується, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема, й «Про прокуратуру».
Це означає, що запровадження Законом №113 атестації прокурорів пов'язане, у тому числі, зі створенням передумов для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам у таких органах.
Разом із тим, суд бере до уваги таке.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зазначає, що приватне життя «включає право особи формувати та розвивати стосунки з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру («C. проти Бельгії», рішення від 7 серпня 1996 року, § 25, Reports 1996III).
На думку ЄСПЛ, ст. 8 ЄКПЛ «захищає право на особистий розвиток, а також право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та зовнішнім світом» (справа «Pretty проти Сполученого Королівства», № 2346/02, § 61, ECHR 2002III). Поняття «приватного життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Зрештою, саме у своєму професійному житті більшість людей має значну можливість розвинути стосунки із зовнішнім світом («Niemietz проти Німеччини», рішення від 16.12.2019 скарга № 13710/88). Відтак, Суд установив, що обмеження, накладені на доступ до професії, зачіпали «приватне життя» (справи «Sidabras та Dћiautas проти Литви», № № 55480/00 та 59330/00, § 47, ECHR 2004VIII, і «Bigaeva проти Греції, № 26713/05, §§ 22-25, рішення від 28.05.2009). Подібно до цього, звільнення з посади було визнано ЄСПЛ втручанням у право на повагу до приватного життя (справа «Цzpэnar проти Туреччини», № 20999/04, §§ 43-48, рішення від 19.10.2010).
ЄСПЛ, розглядаючи справи, зокрема, за ст. 8 перевіряє відповідність втручання таким критеріям:
1) «на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права»;
2) воно повинне мати легітимну мету («в інтересах суспільства»);
3) бути пропорційним (тобто має бути забезпечений справедливий баланс між інтересами особи з одного боку та інтересами суспільства з іншого.
Отже, у даному випадку, оцінюючи втручання у права позивача, суд констатує, що відповідне втручання здійснено на підставі положень Закону №113, який на разі неконституційним не визнано. У свою чергу, позивач, надаючи згоду на проходження процедури атестації був ознайомлений та мав чітко усвідомлювати усі наслідки проходження такої процедури, зважаючи, що він є прокурором та володіє необхідними професійними знаннями для розуміння «мови закону». Тобто, положення Закону №113 були для позивача доступними, а підписання заяви про проходження атестації, на думку суду, свідчить, що позивач з достатньою ясністю усвідомлював (передбачав) правові наслідки такого.
Щодо легітимної мети втручання.
У пояснювальній записці до Закону №113, серед іншого, вказано, що обґрунтованість прийняття даного закону пояснюється необхідністю подальшого реформування органів прокуратури, яке можливе лише за умови здійснення першочергових заходів із проведення оцінки відповідності діючих прокурорів критеріям професійної компетентності, доброчесності та професійної етики. А також за умови надання можливостей для інших кандидатів, які мають відповідну підготовку, займати посади у прокуратурах всіх рівнів. Основною метою законодавця є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Отже, вбачається, що проведення атестаційних процедур має легітимну мету та така є достатньо важливою для виправдання втручання у права особи.
Проте, навіть якщо втручання у права за Конвенцією та Протоколами до неї може бути законним і мати легітимну мету, воно, тим не менш, може не бути «необхідним в демократичному суспільстві». Іншими словами, втручання в права може бути непропорційним легітимній меті, яка переслідувалася при здійсненні такого втручання.
Питання «необхідності в демократичному суспільстві» і «пропорційності» втручання є фактично синонімічними. Пропорційність втручання означає забезпечення державою (її судовими органами) справедливого балансу між, з одного боку, правами особи за Конвенцією, та, з іншого боку, з інтересами суспільства у цілому. Таким чином, будь-яке непропорційне втручання в права особи (незабезпечення справедливого балансу) не буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві».
Керуючись викладеним, суд зазначає таке.
Позивач з 02.08.1999 року по 30.04.2020 року працював у Прокуратурі Закарпатської області.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 ініційовано атестацію діючих прокурорів регіональних прокуратур. Початок атестації - 02.03.2020.
Згідно інформації розміщеної на офіційному сайті Офісу ГП (доступно за посиланням www.gp.gov.ua) під час тесту учасникам необхідно буде за допомогою комп'ютерної техніки за 100 хвилин дати відповідь на 100 запитань. Перелік запитань формується рандомно з загального переліку з 6000 запитань. Для якісної підготовки до атестації, можна скористатися списком правильних відповідей.
Примітно, що вказаний перелік із 6000 питань «остаточний» затверджено у лютому 2020 року (на відповідному документі точна дата не відображена).
Тобто остаточний перелік питань обсягом 6000 сформовано за неповний місяць до дати складання іспиту, що однак положенням Порядку №221 не суперечить.
Так, відповідний перелік питань був доступний ще у жовтні 2019 року, а працівники регіональних прокуратур мали можливість більше півроку часу для підготовки.
Разом з тим, відповідні питання стосувалися прокурорів Генеральної прокуратури, і позивач не був зобов'язаний орієнтуватись на такі у цілях підготовки для проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур.
Так, саме на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Lelas проти Хорватії», заява № 55555/08, пункт 74, « Toscuta and Others проти Румунії», заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (зазначені вище рішення у справах «Онер'їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).
Отже, суд вважає, що своїми діями відповідач-2 фактично створив ситуацію, практичної неможливості позивачем опрацювати належну кількість питань у відведений час, що у значній мірі не відповідали його спеціалізації та наслідком яких стало звільнення позивача.
Тобто, створивши надмірні вимоги (суд враховує кількість питань та відведений час) та не врахувавши запроваджену на підставі закону (власного наказу) спеціалізацію, відповідач-2 такими діями позбавив особу можливості у повній мірі продемонструвати наявний рівень професійної компетентності, що не відповідає меті атестації (предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора пп.1 п.5 розділ І Порядку №221).
Суд бере до уваги, що вказаний висновок може розглядатись у контексті відсутності легітимної мети втручання. Однак, суд все ж схиляється до думки про наявність легітимної мети атестації та наявності не пропорційного втручання внаслідок дій, які не сприяли досягненню легітимної мети та відповідно потягли непропорційне втручання у права особи, зокрема, на доступ до професії.
Звідси суд вважає, що не було дотримано пропорційності втручання між інтересами держави та правами особи наслідком чого є визнання оспорюваного рішення про неуспішне проходження атестації протиправним та його скасування.
Щодо поновлення на посаді.
Згідно Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 року №8-рп/202 при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.
Відтак, у спірних правовідносинах, у частині поновлення на посаді, підлягають застосуванню загальні норми КЗпП України.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Тобто, за змістом ч.1 ст.235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким розуміється як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом, про що вказано у постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 справа № 6-33цс14.
Відповідно пп.2 п.19 розділу ІІ Закону № 113 та п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Оскільки рішення про неуспішне проходження позивачем атестації визнано судом протиправним та скасоване, тому позивач вважається звільненим без законних на те підстав.
У цьому контексті суд частково погоджується із доводами відповідачів щодо розмежування фактичної та юридичної підстави звільнення та зазначає таке.
Допустимість втручання у права особи та покладення на неї юридичної відповідальності (негативних наслідків) з теорії права має супроводжуватись трьома складовими: фактичною підставою, нормативної підставою та процесуальною.
У даному випадку фактична підстава це неуспішне проходження атестації - рішення про неуспішне проходження атестації.
Нормативна (юридична) підстава - це норма права, що підлягає застосуванню у такому випадку - пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113.
Під процесуальною підставою у теорії права, як правило, розуміють правозастосовний (процесуальниий) акт, «рішення компетентного органу, яке накладає юридичну відповідальність»; рішення компетентного органу, «яке визначає вид і міру відповідальності, конкретизує загальні вимоги норми, що передбачає застосування санкцій до суб'єкта правопорушення».
Тобто, процесуальною підставою є наказ Прокуратури Закарпатської області від 28.04.2020 року №175-к (про звільнення), який прийнято, керуючись пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113, а тому суд вважає застосований законодавцем у пп.2 п.19 розділу ІІ Закону № 113 механізм звільнення юридичною підставою звільнення визначає саме Закон № 113.
Щодо посади на якій потрібно поновити позивача, суд звертає увагу на таке.
Як вже відзначалось вище, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (ч.1 ст.235 КЗпП України).
При цьому Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 ст.235, ст.240-1 КЗпП України, а відтак, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, позивач має бути поновлений саме у Прокуратурі Закарпатської області на посаді, з якої його було звільнено, оскільки поновлення такого в обласній прокуратури не є можливим за відсутності успішного проходження атестації та матиме дискримінаційний характер щодо інших прокурорів.
Верховний Суд України у постанові від 04.11.2014 року (№21-426а/14) зазначив, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.
У свою чергу день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем, що підтверджується положеннями ст.241-1 КЗпП України й п.2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.93 № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи».
Вимога позивача про встановлення альтернативного способу захисту - поновлення на рівнозначній посаді є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені у майбутньому. Також необхідно зазначити, що таке формулювання способу поновлення прав позивача може унеможливити в майбутньому виконання судового рішення, оскільки таке формулювання містить ознаки альтернативності дій відповідача.
Суд зауважує, що судовому захисту підлягають саме порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені у майбутньому.
Щодо дати з якої необхідно поновити позивача, то суд вважає за необхідне вказати наступне.
Пунктом 2.27. Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, прямо вказує, що днем звільнення вважається останній день роботи.
Згідно оспорюваного наказу про звільнення позивача, останнім днем роботи позивача є 30 квітня 2020 року, тобто дата звільнення - 30 квітня 2020 року вважається останнім робочим днем позивача. А відтак з 04 травня 2020 року у позивача почався вимушений прогул. Таким чином суд вважає, що необхідно поновити позивача саме з 04 травня 2020 року, оскільки позивач вважається таким, що 30 квітня 2020 року був на роботі.
У відповідності до статті 77 частини 1 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статті 78 КАС України. Відповідно до статті 77 частини 2 КАС України: в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до статті 371 частини 1 пунктів 2, 3 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, в даній справі суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача в Прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області яку займав ОСОБА_1 станом на 30 квітня 2020 року.
З огляду на вищевказане, враховуючи обставини встановлені судом, суд приходить до висновку, що позовні вимоги необхідно задовольнити частково.
Керуючись пп.15.5 Розділу VII Перехідних положень, статями 9, 19, 72-79, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255, 295, Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Закарпатської обласної прокуратури (вул. Коцюбинського, 2 «а», м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ 02909967), Генеральної прокуратури України (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вулиця Різницька, 13/15) про визнання протиправними дії та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 8 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 року № 175-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України «Про прокуратуру».
Поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області, яку він займав станом на 30 квітня 2020 року, - з 04 травня 2020 року.
Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області, яку займав ОСОБА_1 станом на 30 квітня 2020 року.
У задоволенні позову у частині інших позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний 10 вересня 2021 року.
СуддяЯ. М. Калинич