Рішення від 08.09.2021 по справі 908/1722/20

номер провадження справи

15/112/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2021 Справа № 908/1722/20

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Горохова І.С., розглянувши матеріали

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровська трубна компанія”, 49000, м. Дніпро, Запорізька шосе, 25; адреса для листування: 49000, м. Дніпро, а/с 384

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Котломонтаж Запоріжжя”, 69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Комунальне підприємство виконавчого органу Київради “Київтеплоенерго”, м. Київ, вул. І. Франка, 5

про стягнення коштів

за участю секретаря судового засідання Пікалова І.С.

за участю представників сторін та учасників процесу:

від позивача - Панченко Г.В., адвокат, ордер серія ДП № 273/000032 від 14.07.2020;

Садиленко О.Л., адвокат, ордер серія АЕ № 1085144 від 05.08.2021;

від відповідача - Шахрай О.В. довіреність б/н від 11.01.2021;

від третьої особи - не з'явився;

суть спору

Господарським судом Запорізької області розглядається справа № 908/1722/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровська трубна компанія”, м. Дніпро до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Котломонтаж Запоріжжя”, м. Запоріжжя про стягнення коштів в розмірі 305 294,00 грн за договором про закупівлю товарів № 2011 від 20.11.2019, з яких: основний борг у розмірі 159 072,00 грн, штраф у розмірі 31 814,40 грн, суму збитків у розмірі 114 407,60 грн.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 03.09.2020 призначено у справі судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз, м. Дніпро. Провадження у справі № 908/1722/19 зупинено на час проведення судової товарознавчої експертизи.

30.09.2020 матеріали справи скеровано до експертної установи.

02.11.2020 до Господарського суду Запорізької області від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшло супровідний лист за вих. № 3079/4383-20/05/20 від 28.10.2020 з клопотанням судового експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання судової товарознавчої експертизи.

09.11.2020 ухвалою суду для розгляду вказаного клопотання поновлено провадження у справі та призначено судове засідання на 19.11.2020.

Ухвалою суду від 19.11.2020 провадження у справі № 908/1722/20 зупинено. Ухвалено поновити провадження у справі в день призначення судового засідання 01.12.2020 та провести судове засідання з повторного розгляду клопотання судового експерта 01.12.2020 об 15:15 год.

Ухвалою суду від 01.12.2020 провадження у справі № 908/1722/20 зупинено. Ухвалено поновити провадження у справі в день призначення судового засідання 01.12.2020 та провести судове засідання з повторного розгляду клопотання судового експерта 08.12.2020 об 15:00 год.

Ухвалою суду від 08.12.2020 клопотання судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.10.2020 про надання матеріалів, необхідних для виконання судової товарознавчої експертизи, задоволено. Залучено до проведення товарознавчої експертизи у справі № 908/1722/20 фахівців.

Ухвалою суду від 08.12.2020 зобов'язано судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз повідомити Чепурного Віталія Анатолійовича та Яшина Дениса Олексійовича про день, час та місце проведення експертних досліджень необхідних в межах проведення призначеної судової товарознавчої експертизи та до участі у яких вказані фахівці залучаються; зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровська трубна компанія”, надати до суду докази на підтвердження рівня кваліфікації Яшина Д.О.; витрати, що підлягають сплаті в зв'язку із залученням до участі у судовій експертизи фахівця Яшина Д.О. до вирішення спору по суті покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровська трубна компанія”; витрати, що підлягають сплаті в зв'язку із залученням до участі у судовій експертизи фахівця Чепурного В.А. до вирішення спору по суті покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю “Котломонтаж Запоріжжя”.

Ухвалою суду 08.12.2020 зупинено провадження у справі № 908/1722/20 на час проведення судової товарознавчої експертизи.

04.02.2021 на адресу Господарського суду Запорізької області надійшло клопотання від судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання матеріалів, необхідних для виконання судової товарознавчої експертизи № 4383-20, в якій просить: повідомити сторін, що огляд об'єктів дослідження в межах проведення комплексної технічної та товарознавчої експертизи відбудеться 25.02.2021 з 11 години: м. Новомосковськ, вул. Спаська, 8 (складські приміщення Товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпровська трубна компанія”); забезпечити безперешкодний доступ до об'єктів дослідження та присутність сторін по справі.

Ухвалою суду від 05.02.2021 клопотання судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 04.02.2021 про надання матеріалів, необхідних для виконання судової товарознавчої експертизи № 4383-20, задоволено. Повідомлено сторін, що огляд об'єктів дослідження в межах проведення судової товарознавчої експертизи № 4383-20 відбудеться 25.02.2021 з 11 години за адресою: м. Новомосковськ, вул. Спаська, 8. Учасникам судового процесу забезпечити безперешкодний доступ до об'єктів дослідження та присутність уповноважених представників сторін по справі.

20.07.2021 через відділ діловодства Господарського суду Запорізької області за супровідним листом № 4383-20 від 19.07.2021 надійшов висновок експерта за результатами проведення судово - товарознавчої експертизи № 4383-20 від 25.05.2021.

Ухвалою суду від 02.08.2021 поновлено провадження у справі № 908/1722/20. Призначено підготовче засідання на 16.08.2021 о 10:00 год.

09.08.2021 на електрону адресу суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровська трубна компанія” про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду

Ухвалою суду від 10.08.2021 відмовлено у задоволені заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Дніпропетровська трубна компанія” про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

05.08.2021 на адресу суду надійшло клопотання відповідача про ознайомлення з матеріалами справи.

06.08.2021 на електрону адресу суду надійшло клопотання позивача про ознайомлення з окремими матеріалами справи в дистанційному режимі.

12.08.2021 на адресу суд надійшли письмові пояснення позивача.

16.08.2021 на адресу суд надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

16.08.2021 відкладено підготовче засідання на 27.08.2021.

27.08.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 08.09.2021.

Судове засідання 08.09.2021 проводилось в режимі відеоконференції. Розгляд справи відповідно до вимог ст. 222 ГПК України здійснювався за допомогою звукозаписувального технічного засобу “Акорд”.

Відводів складу суду не заявлено.

Представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги з наступних підстав: між позивачем та третьою особою було укладено договір про закупівлю товарів. З метою виконання договору між позивачем та відповідачем було укладено договір на виготовлення продукції визначеної специфікацією до договору. На виконання договору відповідач поставив товар відповідно до специфікації. Позивач на виконання договору з третьою особою поставив КП «Київтеплоенерго» продукцію, яка за наслідками проведення вхідного контролю якості не була прийнята. Продукція була повернута для усунення недоліків виробнику. ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» прийняло продукцію та за наслідками усунення недоліків, продукцію було передано позивачу. Після усунення недоліків КП «Київтеплоенерго» продукцію не прийняло, оскільки продукція не відповідала вимогам щодо якості для даного виду продукції. Позивач звернувся до відповідача з вимогою повернути кошти. Додатково просить стягнути з відповідача штрафні санкції та збитки.

Відповідач щодо позову заперечив з наступних підстав: підтверджує укладення з позивачем договору поставки продукції та зазначає, що товар було прийнято позивачем без зауважень щодо зовнішнього вигляду, якісних характеристик та дефектного акту з часу відвантаження продукції до подання позовної заяви. Позивачем порушено зобов'язання за договором в частині прийняття товару за якістю. Відповідно до договору № 2011 передбачалося проведення контролю по якості зварних з'єднань лише шляхом проведення 100% ультразвукового контролю, який не був перевірений працівниками КП «Київтеплоенерго» або експертною організацією під час приймання товару по якості. Висновки актів вхідного контролю КП «Київтеплоенерго» від 16.12.2019 та 10.02.2020 не підтверджені результатами будь-яких експертиз та досліджень, містять наявні ознаки допущень, припущень, міркувань. Відповідач не може нести відповідальність за договірні відносини та зобов'язання ТОВ «Дніпровська трубна компанія» з КП «Київтеплоенерго» оскільки не є стороною їх договору. Експерт Дніпропетровської торгово-промислової палати та ТОВ «СтальМонтажСервіс» у своїх висновках акцентують увагу на якості зварних з'єднань, а претензії по іншим зауваженням згідно актів вхідного контролю від 10.02.2002 та від 18.12.2019 не мають. Умовами договору № 2011 від 20.11.2019 не погоджено застосування за поставку неякісної продукції штрафу. Позивачем не установлено безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між поведінкою відповідача та збитками позивача. ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» виготовлено та відвантажено продукцію відповідно до умов договору № 2011 та специфікації, що не спростовані позивачем у позовній заяві. Відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували порушення ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» взятих на себе господарських зобов'язань. Просить у задоволені позову відмовити.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що позивачем було здійснено вхідний контроль продукції за якістю, який відбувався на підставі на підставі наданих відповідачем документів, на підтвердження якості продукції, що постачалася. Позивач не обмежений у праві пред'являти до відповідача будь-які вимоги щодо виявлених недоліків продукції не менше ніж до 17.12.2020, з урахуванням гарантійного строку на продукцію. Акти вхідного контролю, що складені КП «Київтеплоенерго» мають оцінюватися судом в поєднанні із висновками, що викладені у висновку експерта № ГО-1080 від 28.05.2020, яким незалежна установа підтвердила факт дефектів зварних з'єднань. Закон надає право сторонам договору відступити від вимог стандартів та технічних умов в бік підвищення вимог до якості товару, порівняно із вимогами встановленими відповідними стандартами. Надані документи ПП «Проект-Сервіс», ставлять під сумнів належність та допустимість здійснених досліджень продукції, оскільки дозвіл № 98.13.30 від 01.02.2013 діє лише до 01.02.2018. З урахуванням вимог ч. 7 ст. 269, ст. 231 ГК України відсутність положень неустойки у тексті договору поставки не є перешкодою для стягнення штрафу, оскільки вказаний договір передбачає відповідальність, що встановлена законодавством та договором, а штраф нарахований в силу прямого припису норми кодифікованого закону.

Відповідачем надані заперечення на відповідь із зазначенням того, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено невідповідність якості поставленого товару узгодженим у договорі та специфікації вимогам. Акти вхідного контролю КП «КиївТеплоЕнерго» містять міркування, здогадування, що саме візуально-вимірювальний та ультразвуковий контроль зварних з'єднань не проводився, а радіографічний контроль зварних з'єднань не був передбачений умовами договору поставки. Позивачем самостійно, без погодження з виробником, залучено експертну організацію ТОВ «СтальМонтажСервіс» та Дніпропетровську ТПП, які провели не відповідну перевірку контролю якості товару. У порушення вимог ст. 268 ГК України, позивач відступив від вимог якості визначених договором та провів неналежний контроль якості зварних з'єднань.

Третя особа надала письмові пояснення від 27.08.2020 наступного змісту: вхідний контроль поставленої ТОВ «ДТК» відповідно до умов договору від 20.11.2019 № 42/ДЗЗ-19 продукції, результати якого зафіксовано Актами вхідного контролю СП «Київські теплові мережі» КП «Київтеплоенерго» від 18.12.2019 та від 10.02.2020, було проведено комісією, до складу якої входить старший майстер І групи лабораторії контролю металу теплових мереж служби з контролю металу СП «Київські теплові мережі» КП «Київтеплоенерго» Лелюх Василь Петрович. Кваліфікація Лелюха Василя Петровича, як фахівця з неруйнівного контролю, підтверджена сертифікатом від 03.01.2019 № 36215, виданим Органом із сертифікації персоналу в галузі неруйнівного контролю машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки Асоціації «Укрексперт». Сертифікат дійсний до 26.11.2021. Відповідно до дозволу Державної служби України з питань праці від 25.03.2019 № 72.19.30 КП «Київтеплоенерго» має право здійснювати випробування з неруйнівного контролю устатковання підвищеної небезпеки, зокрема, й трубопроводів пари та гарячої води з робочим тиском понад 0,5 МПа і температурою нагріву вище ніж 110 °С. Дозвіл діє до 25.03.2024.

В результаті проведеного вхідного контролю було встановлено, що поставлені ТОВ «ДТК» відводи зварні діаметр 920 х 10 мм, діаметр 1020 х 14 мм, діаметр 1220 х 14 мм не можуть бути застосовані для трубопроводів теплових мереж III-ї та ІV-ї категорії, у зв'язку з чим КП «Київтеплоенерго» було запропоновано до повернення поставлений ТОВ «ДТК» товар. Копія листа ТОВ «ДТК» до КП «Київтеплоенерго» від 16.01.2020 № 0008/2020 про повернення товару для виправлення недоліків додається до пояснення. Копії Актів про повернення товару від 16.01.2020 та від 26.03.2020, підписані представниками ТОВ «ДТК» та КП «Київтеплоенерго», наявні в матеріалах справи.

Від позивача та відповідача також надходили пояснення з приводу проведеної судової експертизи.

Позивач зазначив, що з урахуванням експертного висновку та наданих доказів, позов є достатньо обґрунтованим для задоволення позову.

Відповідач щодо експертизи зазначив, що оскільки висновків експерта не містить відомості щодо попередження про кримінальну відповідальність фахівців Чепурного В.А. та ОСОБА_1 , висновок судово-товарознавчої експертизи є недопустимим доказом. Судовий експерт зазначив, що недоліки не є істотними та 07.09.2021 відповідно до накладної на повернення № 1 та акту приймання-передачі товару № 1/1 від 07.09.2021 ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» отримав від ТОВ «Дніпровська трубна компанія» в рамках договору № 2011 від 20.11.2019 відводи зварні на загальну суму 159 072,00 грн.

У судовому засіданні 08.09.2021 судом, в порядку ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення, судом оголошено, що повний текст рішення буде складено протягом 10 днів.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши доводи та заперечення учасників судового процесу, суд установив наступне.

17.10.2019 Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» на офіційному порталі оприлюднено інформацію про публічні закупівлі України - оголошення про проведення закупівлі № UA-2019-10-17-000968-b.

Переможцем вказаного тендеру, зокрема по Лоту З - Відводи зварні (920х10, 1020x14, 1220х14), стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська трубна компанія», що підтверджується Звітом про результати проведення процедури закупівлі UА-2019-10-17-000968-b від 20.11.2019.

20.11.2019 між Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (КП «Київтеплоенерго») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська трубна компанія» (ТОВ «ДТК») укладений договір про закупівлю товарів № 42/ДЗЗ-19, за умовами якого позивач зобов'язався поставити, а КП «Київтеплоенерго» прийняти і оплатити товар.

Додатком № 1 до договору про закупівлю є Специфікація, якою визначено, що товаром, який підлягає поставці за умовами вказаного договору є:

1) Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20, вартістю 69 330,00 грн (без ПДВ);

2) Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20, вартістю 133 295,00 грн (без ПДВ);

3) Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20, вартістю 47 120,00 грн (без ПДВ).

Відповідно до п. 1.1 договору № 42/Д33-19 постачальник зобов'язується поставити покупцеві товари згідно з ДК 021:2015:44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Відводи зварні (920х10, 1020х14, 1220х14)), а покупець прийняти і оплатити товар.

Загальна ціна договору з урахуванням ПДВ становить 299 694,00 грн, п. 3.1 договору.

Умовами п. 4.1. договору про закупівлю передбачено, що розрахунки проводяться протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати підписання уповноваженими представниками сторін відповідних видаткових накладних.

Згідно з п. 5.3. договору про закупівлю поставка здійснюється на умовах БОР (Інкотермс 2010).

Відповідно до п. 6.1.2. договору, покупець зобов'язаний приймати поставлений товар згідно з видатковими накладними на товар у разі відсутності зауважень щодо якості товару та його відповідності умовам договору.

Умовами п. 7.8. договору передбачено, що у разі поставки товару неналежної якості, кількості або комплектності покупець має право за своїм вибором використати оперативно-господарську санкцію у вигляді відмови від прийняття та оплати товару зі звільненням покупця від будь-якої відповідальності за такі дії.

20.11.2019 ТОВ «ДТК» уклало із Товариством з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» (ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя») договір № 2011, за умовами якого відповідач зобов'язався виготовити на замовлення позивача продукцію, а ТОВ «ДТК» зобов'язалося прийняти та оплатити продукцію, згідно з умовами Специфікації.

Додатком № 1 до договору поставки ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» та ТОВ «ДТК» підписали Специфікацію № 1 від 20.11.2019, умовами якої передбачений обов'язок відповідача поставити наступну продукцію:

1) Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20, вартістю 44 160,00 грн (у т.ч. ПДВ);

2) Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20, вартістю 84 900,00 грн (у т.ч. ПДВ);

3) Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20, вартістю 30 012,00 грн (у т.ч. ПДВ).

Всього вказаною Специфікацією передбачена поставки продукції на загальну суму 159 072,00 грн, з урахуванням ПДВ.

Специфікацією № 1 до договору поставки передбачено умови оплати: 60 % попередня оплата не пізніше 25.11.2019 року та 40 % остаточний розрахунок протягом двох банківських днів з дати надсилання письмового повідомлення про готовність продукції до відвантаження.

Пунктом 4.1. договору поставки та Специфікацією № 1 до вказаного договору передбачено умови поставки продукції ЕХW (Інкотермс 2010).

20.11.2019 року позивач перерахував ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» кошти у сумі 95 443,20 грн - 60% передоплати за відводи, що підтверджується банківською випискою за 20.11.2019 від 30.03.2020.

13.12.2019 ТОВ «ДТК» перерахувало відповідачу 63 628,80 грн - 40 % остаточного розрахунку за відводи, на умовах передоплати, що підтверджується банківською Випискою за 13.12.2019 року від 30.03.2020 року.

16.12.2019 ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» відвантажило ТОВ «ДТК» продукцію, а саме: Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20.

На підтвердження перевезення вантажу надано: видатковою накладною № 143 від 16.12.2019; товарно-транспортною накладною № Р143 від 16.12.2019; довіреністю № 84 від 16.12.2019; заявка № 1 від 13.12.2019 на перевезення вантажу автотранспортом; рахунок на оплату № 1312-2 від 13.12.2019; акт надання послуг № 1312-2 від 16.12.2019.

16.12.2019 КП «Київтеплоенерго» видано Розпорядження № 3009 на отримання товарно-матеріальних цінностей від 16.12.2019, яким уповноважено завідувача складу Тімощук Г.М. отримати від ТОВ «ДТК» продукцію.

17.12.2019 продукція передана від позивача уповноваженій особі КП «Київтеплоенерго» про що свідчать наступні документи: видатковою накладною № 195 від 17.12.2019; товарно-транспортною накладною № Р195 від 17.12.2019; заявка № 2 від 13.12.2019 на перевезення вантажу автотранспортом; рахунок на оплату № 1312-3 від 13.12.2019; акт надання послуг № 1312-3 від 17.12.2019.

18.12.2019 комісією у складі членів: старший майстер І групи служби з контролю металу Лелюх В.П., начальник відділу ВРПКД Березанський В.В., завідувач складу ТС «Поділ» Тимощук Г.М., провели вхідний контроль по кількості та якості ТМЦ з метою фактичного підтвердження їх відповідності щодо поставлених відводів. За результатами вхідного контролю складено акт в якому зазначено, що за результатами контролю встановлено: невідповідність маркування; дефекти зварних з'єднань виконані з порушенням технології зварювання; невідповідність висновку про результати неруйнівного контролю на переконання покупця не проводився; недоліки супровідної документації.

16.01.2020 для усунення виявлених зауважень продукція була повернута позивачу.

Перевезення продукції здійснено до м. Запоріжжя, вул. Волгоградська 2, що підтверджується наступним документами: акт про повернення товару від 16.01.2020; накладна повернення постачальнику № 2 від 16.01.2020; товарно-транспортна накладна № П2 від 17.01.2020; заявка від 16.01.2020 на перевезення вантажу автотранспортом за маршрутом зі складу КП «Київтеплоенерго» на склад відповідача; рахунок на оплату № 1601-1 від 16.01.2020; акт надання послуг № 1601-1 від 20.01.2020.

03.02.2020 після усунення недоліків позивач повторно поставив на адресу тертої особи продукцію.

Відповідачем на підтвердження якості продукції надавались документи: сертифікати якості; протоколи ультразвукового контролю № 0001UT-202, № 0002UT-2020, № 0003UT-202, складені ПП «Проект Сервіс»; акти візуального контролю, складені дефектоскопі стом ПП «Проект-Сервіс» Погосовим В.Г.

04.02.2020 КП «Київтеплоенерго» видано розпорядження № 161 на отримання товарно-матеріальних цінностей, також оформлено та підписано видаткову накладну № 11 від 04.02.2020 між позивачем та третьою особою.

10.02.2020 комісією СП «Київські теплові мережі» КП «Київтеплоенерго» проведено контроль по кількості та якості на відводи після усунення раніше виявлених дефектів та не відповідностей. Склад комісії: старший майстер І групи служби з контролю металу Лелюх В.П., начальник відділу ВРПКД Березанський В.В., завідувач складу ТС «Поділ» Тимощук Г.М.

За результатами контролю складено акт в якому зазначено, що результатами контролю встановлено: року є: дані наведені в паспорті не відповідають вимогам НПАОП 0.00-1.81-18, ТС 583.000 Серія 5.903-13 випуск 1, Технічному регламенту обладнання, що працює під тиском; маркування не відповідає вимогам НПАОП 0.00-1.81-18, ТС 583.000 Серія 5.903-13 випуск 1, Технічному регламенту обладнання, що працює під тиском; зварні з'єднання: геометричні розміри зварних швів не відповідають вимогам встановленим ТС 583.000-266; всі зварні з'єднання, мають недопустимі зовнішні дефекти такі як підрізи, пори, не сплавлення між валиками, напливи - з зовнішньої і внутрішньої сторони відводів;

Поздовжні зварні з'єднання відводів на торцях кінцевих секторів - попередні дефекти виправлені механічним способом «вибірка», що спричинило порушення геометрії конструкції торця.

Щодо неруйнівного контролю зазначено, що акт візуально вимірювального контролю - не відповідає чинним в Україні нормативно-технічним документам з візуально-вимірювального контролю; заключення про результатам зварних з'єднань відводів, всі зварні з'єднання відводів вважаються придатними до застосування. Супровідна документація не відповідає вимогам.

Висновки:

- супровідна документація не відповідає вимогам встановленим технічним регламентом обладнання, що працює під тиском. ТС 583.000 серія 5.903-13 випуск 1, НПАОП 0.00-1.81-18;

- маркування не відповідає вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском. ТС 583.000Серія 5.903-13 випуск 1. НПАОП 0.00-1.81-18;

- зварні з'єднання виконані з порушенням технології зварювання та вимог ТС 583.000 серія 5.903-13 випуск 1.НПАОП 0.00-1.81-18;

- вважають, що неруйнівний контроль, а саме візуально-вимірювальний та ультразвуковий зварних з'єднань не виконувався, так як дефекти які виявлені при вхідному контролі візуально не зазначені в протоколах УЗК та актах візуального контролю.

Рішення робочої комісії: відводи сектори 920х10 мм, 1020х14 мм, 1220х14 мм можуть бути застосовані для трубопроводів теплових мереж ІІІ-ї і ІV-ї категорії при умові усунення дефектів і невідповідностей, із зазначенням рекомендацій.

24.03.2020 позивач звернувся до відповідача з листом № 0125/2020 про те, що після обміну листами з КП «Київтеплоенерго» зі спробами все ж таки здати відводи, 11.03.2020 відбувся виїзд спеціалістів позивача для сумісного вхідного контролю відводів. В результаті сумісного вхідного контролю були підтверджені зауваження КП «Київтеплоенерго» щодо зварних з'єднань та інших недоліків.

Зважаючи на те, що відводи зварні не відповідають по якості умовам договору № 2011 від 20.11.2019 та Специфікації № 1 від 20.11.2019 просили повернути кошти перераховані за продукцію у сумі 159 072,00 грн.

26.03.2020 КП «Київтеплоенерго» повернуло продукцію позивачу, про що складено наступні документи: акт про повернення товару від 26.03.2020; накладна про повернення постачальнику № 4 від 26.03.2020; заявка від 31.03.2020 на перевезення вантажу автотранспортом; рахунок на оплату № 3103-1 від 31.03.2020; акт надання послуг № 3103-1 від 01.04.2020.

Відповідач листом вих. № 28 від 30.03.2020 року відмовив ТОВ «ДТК» у поверненні сплачених грошових коштів, вважаючи, що продукція відповідає вимогам технічної документації та умовам договору підряду.

23.04.2020 ТОВ «ДТК» уклало із Товариством з обмеженою відповідальністю «СтальМонтажСервіс» договір № 04/23-20, на підставі якого вказаним підприємством здійснений руйнівний і неруйнівний контроль якості зварних з'єднань та основного металу продукції. На підтвердження вищевикладеного був складений Акт здачі-приймання виконаних робіт від 13.05.2020.

ТОВ «СтальМонтажСервіс» має ліцензію № ОВ 060364 від 07.06.2017, видану Державною інспекцією ядерного регулювання України на право провадження діяльності з використання джерел іонізуючого випромінювання, а також - дозвіл № 477.13.30 від 15.05.2013, виданий Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України на право виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме проведення випробувань: неруйнівного контролю: візуально-оптичний, ультразвуковий, радіографічний, магнітопорошковий, капілярний; руйнівного контролю: механічні випробування, щодо, зокрема наступного обладнання: трубопроводи пари і гарячої води, з робочим тиском понад 0,05 МПа.

ТОВ «СтальМонтажСервіс» Випробувальна зварювальна лабораторія у висновках №№ 05/14-1RT, 05/14-2RT, 05/14-3RT з радіографічного контролю якості зварних з'єднань зазначено про те, що у відводах виявлено дефекти та відвід 90°; 920 х 10 1,6; відвід 90°; 1020 х 14 2,5; відвід 90°; 1220 х 14 2,5 щодо оцінки якості - не придатні.

28.05.2020 експертом Дніпропетровської Торгово-промислової палати складено висновок експерта № ГО-1080 в якому зазначено, що у присутності експерта ДТПП, представника замовника експертизи директора ТОВ «Дніпровська трубна компанія» Новікова Д.М. та адвоката Панченко Г.В. був проведений радіологічний контроль якості зварних стиків просвічуванням рентгенівським апаратом Арина-7 № 221 (ліцензія № ОВ 060364 діє до 13.07.2024, дозвіл № 477.13.30 діє 15.05.2013 - 15.05.2023), зварних швів відводів 90 градусів дефектоскопи стом Пастушенко В.В. - представником ТОВ «Стальмонтажсервіс» випробувальної зварювальної лабораторії, виявлені дефекти зварних стиків: скупчення та ланцюжки з шлаковими включеннями та порами.

Встановлено, що пред'явлені зварні стики відводів зварних 90 градусів (відвід 920х10 1,6; ТС 583.000-266, відвід 1020х14 2,5, ТС 583.000-252, відвід 1220х14 2,5 ТС 583.000-253) не відповідають пункту 8.3.7 таблиці 3 ДСТУ-Н Б Теплових мереж», а саме за сумарною довжиною пор і включень. Мають дефекти, які перевищують сумарну довжину; скупчення з порів: 10-220 мм; ланцюжок з порів: 50-130 мм; ланцюжок з шлакових включень: 135 мм. До висновку додано фото таблицю.

Під час вирішення спору в суді, відповідач звернувся до позивача з листом від 31.08.2021 вих. № 44 щодо повернення товару по договору № 2011 від 20.11.2019. У листі відповідач просить позивача повернути товар та надати можливість забрати товар із зазначенням про те, що кошти у сумі 159 072,00 грн будуть повернуті після передання товару протягом розумного строку.

01.09.2021 позивач листом № 0256/2021 повідомив відповідача про те, що ТОВ «ДТК» запрошує повноважного представника відповідача 7 вересня 2021 на склад для вивезення продукції.

07.09.2021 відповідач забрав продукцію, про що свідчать: довіреність № 40 від 07.09.2021; довіреність вих. № 46 від 07.09.2021; акт № 1/1 приймання - передачі від 07.09.2021; повернення постачальнику № 1 від 07.09.2021; товарно-транспортна накладна № Р1 від 07.09.2021.

03.09.2020 судом у справі було призначено судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

За результатами проведення судової-товарознавчої експертизи складено висновок експерта № 4383-20 від 25.05.2021.

На поставлені для вирішення питання, експертом здійснено наступні висновки:

по першому питанню: враховуючи результати дослідження, встановлено, що вироблена Товариством з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168) продукція, а саме: відвід зварний 90 град 1020х14мм Ст20, відвід зварний 90 град 1220х14мм Ст20, відвід зварний 90 град 920x10мм Ст20 не відповідає умовам договору від 20 листопада 2019 року № 2011 та Специфікації № 1 від 20.11.2019 (додаток № 1 до договору поставки № 2011 від 20.11.2019) за показниками, визначеними ультразвуковим контролем;

по другому питанню: результати висновків ультразвукового контролю дослідження залучених фахівців свідчать, що якість зварних швів виробів (відвід зварний 90 град 1020x14мм Ст20, відвід зварний 90 град 1220x14мм Ст20, відвід зварний 90 град 920x10мм Ст20) не відповідає результатам УЗК контролю (ультразвукового контролю), проведеного ПП «Проект Сервіс» в особі Погосова Віктора Гевондовича, а саме протоколу Ультразвукового контролю № 000ШТ-2020, № 00021ТГ-2020, № 000317Г-2020, а саме: геометричні параметри та зони контролю зварних з'єднань, а саме: висота підсилення зварного шва відводу, внутрішні дрібні (непротяжні) несуцільності, які за рівнем амплітуди перевищують рівень амплітуди від штучного відбивача;

по третьому питанню: відповідно до вимог ГОСТ 1050-88, Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-252 (253) та вимогам ГОСТ 1050-88, Ру-16 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-266 відводи зварні 90 град 1020x14мм Ст20, 90 град 1220x14мм Ст20, 90 град 920x10мм Ст20 мають дефекти - геометричні параметри та зони контролю зварних з'єднань, а саме: висота підсилення зварного шва відводу, внутрішні дрібні (непротяжні) несуцільності, які за рівнем амплітуди перевищують рівень амплітуди від штучного відбивача.

Керуючись приписами Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що за умови, якщо недоліки (геометричні параметри та зони контролю зварних з'єднань, а саме: висота підсилення зварного шва відводу, внутрішні дрібні (непротяжні) несу цільності) будуть усунені протягом 14 днів, вони є неістотними. Реалізація (експлуатація) товару за наявності виявлених дефектів можлива лише після їх усунення;

по четвертому питанню: результати проведеного дослідження свідчать, що технічні параметри відводів (геометричні параметри), виготовлених та поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168):

Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20;

Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20;

Відвід зварний 90 град, 920x10 мм Ст20

не відповідають вимогам: договору № 2011 від 20.11.2019 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська трубна компанія» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» та Специфікації № 1 до нього, а також вимогам вимог ГОСТ 1050-88, Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-252 (253) та вимогам ГОСТ 1050-88, Ру-16 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-266;

Результати висновків ультразвукового контролю дослідження залучених фахівців свідчать, що якість відводів, виготовлених та поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168):

Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20;

Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20;

Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20;

не відповідає вимогам: договору № 2011 від 20.11.2019 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська трубна компанія» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» та Специфікації № 1 до нього, а також вимогам вимог ГОСТ 1050-88, Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-252 (253) та вимогам ГОСТ 1050-88, Ру-16 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-266, оскільки зварні з'єднання містять внутрішні дрібні (непротяжні) несу цільності, які за рівнем амплітуди перевищують рівень амплітуди від штучного відбивача.

по п'ятому питанню: висновки залучених Судом фахівців за результатами тестового технічного діагностування, зокрема візуально-оптичним методом, відводів, виготовлених та поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168): Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20 надаються у додатку;

по шостому питанню: висновки залучених Судом фахівців за наслідками здійснення неруйнівного контролю (методами ІЛТ - ультразвуковий) відводів, виготовлених та поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю "Котломонтаж Запоріжжя" (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168); Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20 надаються у додатку;

по сьомому питанню: враховуючи результати дослідження, встановлено, що якість зварних швів відводів, виготовлених та поставлених Товариством з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 2, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168): Відвід зварний 90 град. 1020x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 1220x14 мм Ст20; Відвід зварний 90 град. 920x10 мм Ст20 не відповідає вимогам вимог ГОСТ 1050-88, Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-252 (253) та вимогам ГОСТ 1050-88, Ру-16 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-266, умовам договору №2011 від 20.11.2019 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська трубна компанія» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» та Специфікації № 1 до нього за показниками, визначеними ультразвуковим контролем.

Керуючись приписами Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що за умови, якщо недоліки будуть усунені протягом 14 днів, вони є неістотними. Експлуатація відводів за наявності виявлених дефектів можлива лише після їх усунення.

Фахівці (спеціалісти): технічного експерта ТОВ «Євро Стандарт» Чепурний В.А. та технічний директор, інженер-дефектоскопіст з радіографічного контролю ІІ-го рівня, технічного експерта ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об'єктів нафтогазового комплексу держпраці» Яшин Д.О., які залучалися судом за клопотанням експерта для проведення експертизи надали наступні висновки.

Чепурний В.А.:

- висновок № 01-UT-2021 відвід зварний 1020х14 мм сталь 20 ТС 583.000.252 виявлені дрібні (непротяжні несуцільності), за типом несу цільності, виявлені на оціночних ділянках в зварних швах, є пори і/або шлакові включення. Дефектів з характерними ознаками не проварів, тріщин не виявлено;

- висновок № 01-VT-2021 про результати візуального та вимірювального контролю: відвід та зварні шви за результатами візуального та вимірювального контролю відповідають вимогам п. 8.3.3 ДСТУ-Н Б В.2.5-66:2012, якість задовільна;

- висновок № 02-UT-2021 відвід зварний 1220х14 мм сталь 20 ТС 583.000.253 виявлені дрібні (непротяжні несуцільності), за типом несу цільності, виявлені на оціночних ділянках в зварних швах, є пори і/або шлакові включення. Дефектів з характерними ознаками не проварів, тріщин не виявлено;

- висновок № 02-VT-2021 про результати візуального та вимірювального контролю: відвід та зварні шви за результатами візуального та вимірювального контролю відповідають вимогам п. 8.3.3 ДСТУ-Н Б В.2.5-66:2012, якість задовільна;

- висновок № 03-UT-2021 відвід зварний 920х14 мм сталь 20 ТС 583.000.266 виявлені дрібні несуцільності, неприпустимих дефектів не виявлено (придатний). за типом несу цільності, виявлені на оціночних ділянках в зварних швах, є пори і/або шлакові включення. Дефектів з характерними ознаками не проварів, тріщин не виявлено;

- висновок № 03-VT-2021 про результати візуального та вимірювального контролю: відвід та зварні шви за результатами візуального та вимірювального контролю відповідають вимогам п. 8.3.3 ДСТУ-Н Б В.2.5-66:2012, якість задовільна.

Доповнення до висновків:

- відвід зварний 01020x14 мм виготовлений згідно ТС-583.000СБ. Геометричні розміри відводу, а саме діаметр, товщина стінки металу відповідає ТС-583.000.252. Відвід зварний виготовлений згідно ТС-583.000СБ. Геометричні розміри відводу, а саме діаметр, товщина стінки металу відповідає ТС-583.000.253. Відвід зварний 0920x10 мм виготовлений згідно ТС-583.000СБ. Геометричні розміри відводу, а саме діаметр, товщина стінки металу відповідає ТС-583.000.266;

- за результатами візуального та вимірювального контролю зварні шви відводів 01020x14 мм, 01220x14 мм, 0920x10 мм відповідають вимогам п. 8.3.3 ДСТУ-Н Б В.2.5-66:2012, якість задовільна;

- за результатами ультразвукового контролю зварних швів на оціночних ділянках відводів 01020x14 мм, 01220x14 мм, 0920x10 мм виявлені внутрішні дрібні (непротяжні) несуцільності, які за рівнем амплітуди перевищують рівень амплітуди від штучного відбивача. За типом виявлені несуцільності є пори і/або шлакові включення. Згідно з п. 8.3.10 ДСТУ-Н Б В.2.5-66:2012 такі несуцільності підлягають виправленню.

Яшин Д.О.

1. Протокол № 13417687-12.3-03-0002.21 від 05.04.2021 по візуальному і вимірювальному контролю поверхні та геометричних розмірів відводу званого 90 град, 1020х14 мм, № ТС - 253.000-252, висновок: геометричні параметри відводу та зони контролю зварних з'єднань, а саме: висота підсилення зварних швів, відводу не відповідають вимогам Серія 5.903-13 в. 1, ч. 1 «Изделия и детали трубопроводов для теплових сетей. Детали трубопроводов. Рабочие чертежи».

2. Протокол № 13417687-12.3-03-0003.21 від 05.04.2021 по візуальному і вимірювальному контролю поверхні та геометричних розмірів відводу званого 90 град, 1220х14 мм, № ТС - 253.000-253, висновок: геометричні параметри відводу та зони контролю зварних з'єднань, а саме: висота підсилення зварних швів, відводу не відповідають вимогам Серія 5.903-13 в. 1, ч. 1 «Изделия и детали трубопроводов для теплових сетей. Детали трубопроводов. Рабочие чертежи».

3. Протокол № 13417687-12.3-03-0004.21 від 05.04.2021 по візуальному і вимірювальному контролю поверхні та геометричних розмірів відводу званого 90 град, 920х14 мм, № ТС - 253.000-266, висновок: геометричні параметри відводу та зони контролю зварних з'єднань, а саме: висота підсилення зварних швів, відводу не відповідають вимогам Серія 5.903-13 в. 1, ч. 1 «Изделия и детали трубопроводов для теплових сетей. Детали трубопроводов. Рабочие чертежи».

З урахуванням обставин справи, наданих доказів суд наводить наступну правову позицію та обґрунтування судового рішення.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до вимог ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні приписи містить стаття 193 Господарського кодексу України.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 264 ГК України, матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання як власного виробництва, так і придбаних у інших суб'єктів господарювання, здійснюються суб'єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу.

Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу .

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 656 ЦК України, предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який су продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому".

Відповідно до ч. ч. 1 - 4 ст. 268 ГК України, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі.

У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

Відповідно до ч. ч. 1 - 2 ст. 673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Розділом 5 договору № 2011 визначено, що виконавець зобов'язаний виготовити та передати замовнику продукцію, якість, номенклатура, асортимент, кількість, комплектність та інші характеристики якої відповідають умовам договору.

Якістьта всі геометричні параметри продукції повинні відповідати технічній документації наданої замовником.

Документами, що надаються виконавцем на підтвердження якості продукції зазначаються в Специфікаціях до Договору.

В разі виготовлення виконавцем продукції, невідповідної по якості, кількості, комплектності, номенклатурі, асортименту і іншим характеристикам, передбачених договором та/або додатками до нього, замовник відмовляє в прийманні продукції і надає (направляє) в триденний строк виконавцю лист про відмову відприйманні продукції, у якому вкачує перелік виявлених недоліків, і шлях їх усунення. Лист про відмову в прийманні продукції направляється цінним листом з повідомленням про вручення. Перелік недоліків визначається дефектним актом, що укладається та узгоджується Сторонами, з зазначенням дати виявлення недоліків та термінів їх усунення. Сторони шляхом переговорів узгоджують можливість усунення недоліків в продукції, що постачалася. В разі незгоди однієї сторони з висновками іншої, за погодженням обох сторін можливе залучення незалежної експертної організації (експерта), яка має право на проведення експертних досліджень на надання експертних висновків, для проведення експертизи дослідження якості продукції, що є предметом договору, та відповідності її встановленим договором вимогам та/або стандартам, висновок якої є обов'язковим для сторін. Послуги експертної організації (особи) сплачуються (відшкодовується) стороною, у відношенні до якої отриманий негативний висновок.

Специфікацією № 1 від 20.11.2019 додаток № 1 до договору поставки № 2011 від 20.11.2019 визначено найменування продукції та вимоги щодо продукції: відвід зварний 90 град. 1020х14 мм СТ20 ГОСТ 1050-88, Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-252; відвід зварний 90 град. 1220х14 мм Ст20 ГОСТ 1050-88 Ру25 Серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-253; відвід зварний 90 град. 920х10мм Ст20 ГОСТ 1050-88, Ру15 серія 5.903-13 випуск 1 ТС-583.000-266. Разом з продукцією, що поставляється надається: паспорт, акт УЗК контролю, сертифікати на використані матеріали. Термін гарантії становить 12 місяців з моменту поставки.

Позивачем продукція була прийнята без зауважень щодо кількості та якості про що свідчать видаткова накладна № 143 від 16.12.2019, товарно-транспортна накладна № Р143 від 16.12.2019, довіреність № 84 від 16.12.2019, заявка на перевезення вантажу автотранспортом № 1 від 13.12.2019, рахунок на оплату № 1312-2 від 13.12.2019, акт надання послуг № 1312-2 від 16.12.2019 на суму 3600,00 грн.

В подальшому продукція, отримана від відповідача, була поставлена позивачем на адресу третьої особи. Однак продукція була не прийнята, у зв'язку з виявленням недоліків щодо маркування, якості та супровідної документації при її прийнятті.

Продукція поверталась для усунення недоліків на адресу відповідача та після усунення недоліків знову поставлялась на адресу КП «Київтеплоенерго», та вдруге не була прийнята, оскільки знову комісією були встановлені недоліки щодо маркування, якості та супровідної документації.

Необхідно зазначити, що акти вхідного контролю по кількості та якості від 18.12.2019 та 10.02.2020 складалися комісією у складі: старший майстер І групи служби з контролю металу Лелюх В.П., начальник відділу ВРПКД Березанський В.В., завідувач складу ТС «Поділ» Тимощук Г.М. В актах не відображено про участь представників позивача та відповідача під час проведення контролю.

Відповідачем надано наказ № 1 від 13.01.2020 про відрядження Ярощук Ігоря Володимировича до АДРЕСА_1 на строк 3 дня з 14.01.2020 по 16.01.2020, посвідчення про відрядження з відміткою про вибуття у відрядження та прибуття в пункт призначення. Однак, документального підтвердження участі Ярощук І.В. під час проведення контролю та складання актів не надано.

У квітні та травні 2020 року позивач залучив ТОВ «СтальМонтажСервіс» та експерта Дніпропетровської Торгово-промислової палати для здійснення руйнівного і неруйнівного контролю якості зварних з'єднань та основного металу продукції, також здійснено радіологічний контроль якості зварних стиків продукції просвічуванням рентгенівським апаратом Арина-7 № 221.

Залучення фахівців та експертів для проведення вказаних досліджень було здійснено позивачем без додержання умов розділу 5 договору № 2011 щодо відмови у прийнятті продукції, складання дефектного акту, проведення переговорів та погодження обох сторін щодо проведення експертних досліджень із залученням незалежної експертної організації.

Також висновок експерта № ГО-1080 від 28.05.2020 не містить посилань на попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

Таким чином, результатами проведених досліджень ТОВ «Стальмонтажсервіс» та експертом Дніпропетровської ТПП, суд вважає недопустимими доказами з урахуванням вимог ст. 77, ч. 7 ст. 98 ГПК України.

З метою встановлення обставин справи, що мають значення для вирішення спору судом було призначено проведення судової товарознавчої експертизи.

Судовим експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Холодова О.Ю., із залученням фахівців (спеціалістів) Чепурного В.А та Яшина Д.О. за результатами проведеного дослідження було зроблено висновки про те, що продукція виготовлена ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» не відповідає умова договору від 20.11.2019 № 2011 та Специфікації № 1 від 20.11.2019. Виявлені дефекти є неістотними та експлуатації відводів за наявності виявлених дефектів можлива лише після їх усунення.

Щодо можливої експлуатації продукції, виготовленої ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» після усунення дефектів та невідповідностей, також було зазначено в акті СП «Київські теплові мережі» КП «Київтеплоенерго» від 10.02.2020.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України, допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Зокрема, частиною 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладений на нього обов'язків.

Відповідно до абзацу 10 частини 2 пункту 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 N 53/5, у вступній частині висновку експерта зазначаються, зокрема, попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

Відповідно до частини 5 статті 100 Господарського процесуального кодексу України в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

В ухвалі суду від 03.09.2020 про призначення судової товарознавчої експертизи містить попередження судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз про відповідальність, передбачену Законом України «Про судову експертизу», ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.

Висновок експерта складено з урахуванням висновків фахівців, які були залученні до проведення товарознавчої експертизи, а саме: технічного директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Євро Стандарт» (ідентифікаційний код юридичної особи 31975896) Чепурного Віталія Анатолійовича та технічного директора, інженера-дефектоскопіста з радіографічного контролю ІІ-го рівня, технічного експерта Державного підприємства «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об'єктів нафтогазового комплексу держпраці» Яшина Дениса Олексійовича (адреса місця роботи: 49038, м. Дніпро, вул. Князя Ярослава Мудрого, буд. 68, корпус 9, к. 423).

На сторінці 3 висновку експерта № 4383-20 від 25.05.2021 є інформація про попередження про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України саме експерта Холодова О.Ю.

Посилання відповідача на те, що у висновку експерта № 4383-20 від 25.05.2021 року відомості щодо попередження про кримінальну відповідальність фахівців ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , з урахуванням наведеного суд вважає безпідставними.

Відповідно до ч. 5, 8 ст. 268 ГК України, у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

У разі якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товарів, які не відповідають за якістю стандартам, технічним умовам, зразкам (еталонам) або умовам договору, постачальник (виробник) зобов'язаний розпорядитися товарами у десятиденний строк.

Згідно з ч. ч. 2 - 3 ст. 678 ЦК України, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару.

Позивач звертався до відповідача з листом про повернення коштів сплачених за товар, у зв'язку з неналежною якістю поставленого товару.

За час вирішення спору в суді, відповідач забрав товар неналежної якості у позивача та повідомив, що кошти будуть повернуті у розумні строки, про що свідчать листи від 24.03.2020 № 0125/2020, від 31.08.2021 вих. № 44, від 01.09.2021 № 0256/2021, довіреність № 140 від 07.09.2021, довіреність вих. № 46 від 07.09.2021, акт № 1/1 приймання-передачі товару від 07.09.2021, повернення постачальнику № 1 від 07.09.2021, товарно-транспортна накладна № Р1 від 07.09.2021.

На час ухвалення рішення у справі доказів повернення відповідачем коштів за товар у сумі 159 072,00 грн не надано.

Враховуючи наведені обставини, наявні докази та вимоги чинного законодавства України, суд вважає вимоги позивача про стягнення з відповідача коштів у сумі 159 072,00 грн такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими: потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі: передбачена законом відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції застосовується також незалежно від того, чи є застереження про це в договорі: сплата штрафних санкцій за порушення зобов'язання, а також: відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов'язань у натурі; у господарському договорі неприпустимі застереження щодо виключення або обмеження відповідальності виробника (продавця) продукції.

Відповідності з ч. ч. 2, 4 ст. 217 ГК України, у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків: штрафні санкції: оперативно-господарські санкції.

Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.

Згідно із ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Отже, господарське правопорушення - це протиправна дія або бездіяльність учасника господарських відносин, яка не відповідає вимогам норм господарського права, не узгоджується з юридичними обов'язками зазначеного учасника, порушує суб'єктивні права іншого учасника господарських відносин або третіх осіб, наслідком чого є господарсько-правова відповідальність, зокрема у вигляді відшкодування збитків та накладення штрафних санкцій.

Відповідно до п. 8.1. договору поставки, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством та цим договором.

Згідно з частиною 7 ст. 269 ГК України, у разі поставки товарів неналежної якості покупець (одержувач) має право стягнути з виготовлювача (постачальника) штраф у розмірі, передбаченому статтею 231 цього Кодексу, якщо інший розмір не передбачено законом або договором.

Відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 231 ГК України, законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

У разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачене законом чи договором, у таких розмірах, зокрема за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).

Позивач просить стягнути з відповідача штраф у розмірі 20% за порушення умов зобов'язання щодо якості товарів у сумі 31 814,40 грн.

З урахуванням обставин справи та наведених вимог законодавства України суд вважає позов в цій таким чином, що підлягає задоволенню. Заперечення відповідача щодо того, що нарахований штраф не може бути стягнуто з урахуванням ч. 2 ст. 231 ГК України та умовами договору нарахування штрафних санкцій за поставку товару неналежної якості не передбачено є безпідставними, оскільки нарахування штрафу з урахуванням ч. 7 ст. 269 ГК України не ставиться в залежність наявності умов, визначених ч. 2 ст. 231 ГК України, даною частиною визначено розмір штрафу за поставку продукції неналежної якості.

Також позивачем заявлено до стягнення з відповідача додаткових витрат у розмірі 17 700,00 грн (9700,00 грн вартість перевезення продукції з Києва до м. Запоріжжя + 8000,00 грн вартість перевезення з Києва до м. Новомосковськ) та 128 522,00 грн (неодержаний прибуток (втрачена вигода) як різниця між сумою договору з третьою особою 299 694,00 грн та сумою договору з відповідачем 159 072,00 грн).

З урахуванням ч. 1 ст. 232 ГК України позивачем розмір збитків розраховано з урахуванням штрафних санкцій в непокритій ними частині та позивач просить стягнути збитки з відповідача у розмірі 114 407,60 грн.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним з способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені приписами частини другої ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже, пунктом 1 частини другої статті 22 ЦК України визначено, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Виходячи з приписів ст. 22 Цивільного кодексу України, положень статей 224, 225 Господарського кодексу України, суд констатує, що збитки мають правову природу, яка не ототожнюється з будь-якими сумами, які особа повинна сплатити у зв'язку з виконанням умов договору, оскільки під збитками слід розуміти реальну втрату матеріальних цінностей, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, або втрата доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Господарський суд зазначає, що для настання деліктної відповідальності необхідна наявність складу цивільного правопорушення, а саме: вина особи, яка заподіяла шкоду; протиправна поведінка заподіювача шкоди; наявність шкоди; причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача. Відсутність одного з елементів складу цивільного правопорушення, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення. На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Відповідно до ст. 218 ГК України, підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у т.ч. у вигляді збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

В силу положень ч. ч. 1-3 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

З огляду на викладене, господарський суд вважає за необхідне при вирішенні даного спору встановити факт наявності або відсутності у діях відповідача елементів складу цивільного правопорушення (наявність яких відповідач заперечує).

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров'я тощо).

Причинний зв'язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов'язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об'єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню. Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він реально і обґрунтовано розраховував, і який би точно отримав у разі належного виконання боржником зобов'язання.

Неодержаний дохід - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Як установлено судом, відповідачем була виготовлена неякісна продукція, яка в подальшому була повернута третьою особою, і яка отримана відповідачем у вересні 2021 року.

Вина відповідача полягає у виготовленні неякісної продукції.

Протиправна поведінка відповідача полягає у порушенні умов договору та специфікації щодо якості продукції, яка була виготовлена та поставлена позивачу.

Разом з тим, видаткова накладна № 143 від 16.12.2019 підписана без зауважень щодо якості та кількості отриманої продукції, що в свою чергу свідчить, що позивачем при прийнятті товару від відповідача не було дотримано умов договору № 2011 від 20.11.2019 щодо якості, кількості, комплектності продукції, що в подальшому спричинило не прийняття продукції третьою особою.

Після складання акту від 18.12.2019 відповідач прийняв товар для усунення виявлених недоліків, який перевіз позивач.

Відповідно до п. 5.2 договору № 2011, якість та всі геометричні параметри продукції повинні відповідати технічній документації наданої замовником.

Відповідно до додатку № 1 тендерної документації при укладенні договору позивачем з третьою особою, висувалися певні технічні вимоги та надавалася робочо-конструкторська документація.

Доказів передання позивачем відповідачу вказаної документації не надано.

Після повторного неприйняття продукції, третьою особою в акті від 10.02.2020 було зазначено про те, що продукція може бути застосована для трубопроводів теплових мереж ІІI-ї та IV-ї категорії при умові усунення дефектів і не відповідностей. Про можливе використання продукції після усунення виявлених дефектів також зазначив судовий експерт у висновку експерта від 25.05.2021.

Шкода полягає у понесення позивачем додаткових витрат на перевезення продукції та неможливості отримати прибуток, як наслідок невиконання позивачем умов договору № 42/Д33-19.

У судовому засіданні 08.09.2021 представники відповідача зазначили, що договір № 42/Д33-19 про закупівлю товарів від 20.11.2019 розірвано.

Листування між третьою особою та позивачем з приводу розірвання вказаного договору до матеріалів справи не надавалось.

Зі змісту акту від 10.02.2020 КП «Київтеплоенерго» вбачається, що третя особа в категоричній формі не відмовлялась від поставленої продукції, та використання продукції можливе було після вжиття рекомендацій акту.

Доказів вжиття будь-яких дій щодо усунення виявлених недоліків продукції, після 10.02.2020 не надано.

Таким чином, суд вважає, що відповідач не може нести відповідальність за договірні зобов'язання позивача з КП «Київтеплоенерго» за умови не додержання самим позивачем положень договору № 2011, що спричинило понесення ним додаткових витрат та неодержання прибутку (втрачена вигода).

Суд вважає, що позивачем не вжито усіх заходів для одержання прибутку, а також в даному випадку відсутній причинний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та завданою шкодою.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи, що позивачем не доведено наявності всіх необхідних елементів складу цивільного правопорушення, у суду відсутні підстави для застосування до відповідача такої міри відповідальності як стягнення збитків, а отже в задоволенні позову в цій частині суд відмовляє.

Також позивач просив стягнути понесені судові витрати, які складаються з: судового збору 4579,41 грн; витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15 000,00 грн; витрати, пов'язані із залученням спеціаліста дефектоскопи ста 5640,00 грн; витрати на проведення експертизи у сумі 2871,00 грн; додатково понесені витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 14 905,73 грн. Орієнтовний розрахунок наведено у позові.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Стаття 1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" визначає, що договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Частинами першою, третьою статті 123 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно із ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

На підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу надано договір про надання юридичної допомоги від 27.12.2019, завдання № 5 щодо надання правничої (правничої) допомоги від 20.04.2020, рахунок-фактура № 9 від 01.07.2020 на суму 15 000,00 грн; акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 01.07.2020 на суму 10 000,00 грн; платіжне доручення № 494 від 02.07.2020 на суму 15 000,00 грн; ордер серія ДП 2731000032 від 14.07.2020, свідоцтво № 1717 від 16.07.2007.

Щодо витрат, які визначені у рахунку-фактурі № 9 то вони складаються з наступних послуг:

- Аналіз первинної документації за фактами придбання відводів 3 ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» та їх подальшої поставки КП «Київтеплоенерго» - 3 години, ціна 1000,00 грн, сума 3000,00 грн;

- Надання правової допомоги в ході здійснення дослідження якості зварних швів відводів, поставлених ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя», в межах проведення експертного дослідження якості відповідних відводів - 2 години, ціна 1000,00 грн, сума 2000,00 грн;

- Складання позовної заяви до ТОВ «Котломонтаж Запоріжжя» за фактом поставки неякісних відводів за договором № 2011 від 20.11.2019, складання розрахунку позовних вимог, готування переліку додатків, надання консультацій щодо сплати судового збору та порядку подачі позовної заяви до суду - 5 годин, ціна 1000,00 грн, сума 5000,00 грн;

- Участь у судових засіданнях (без виїзду за межі м. Дніпро) судодень - кількість 3, ціна 1500,00 грн, сума 4500,00 грн;

- Моніторинг руху справи, призначених судових засідань, ухвалення судових рішень, поданих скарг послуга - 1, ціна 500,00 грн, сума 500,00 грн.

В акті здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 01.07.2020 на суму 10 000,00 грн, наведено такі ж послуги як і в рахунку-фактурі, окрім останніх двох позицій.

На підтвердження понесення інших судових витрат надано: договір № 04/23-20 від 23.04.2020 між ТОВ «Стальмонтажсервіс» та ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія»; акт здачі-приймання виконаних робіт № 1 від 13.05.2020 на суму 5640,00 грн; акт № ГО-1080 приймання-передачі наданих послуг від 28.05.2020 на суму 2871,00 грн; платіжне доручення № 400 від 26.05.2020 на суму 2871,00 грн; платіжне доручення № 499 від 03.07.2020 про сплату судового збору на суму 4579,41 грн.

Відповідач у відзиві заперечив щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу та витрат на залучення експертів для проведення експертизи.

Щодо стягнення витрат, пов'язаних із залученням спеціаліста дефектоскопіста у сумі 5640,00 грн та витрат на проведення експертизи Дніпропетровською ТПП у сумі 2871,00 грн, то суд не вбачає підстав для їх стягнення з відповідача, оскільки суд визнав їх неналежними доказами та не враховував під час прийняття рішення у справі.

Щодо витрат на професійну правничу допомогу, то суд вважає, що представником позивача безпідставно виокремлено таку послугу як - моніторинг руху справи, призначених судових засідань, ухвалення судових рішень, поданих скарг у сумі 500,00 грн, оскільки такі дії безумовно входять до професійної правничої допомоги адвоката під час представництва інтересів суді. Інший розмір витрат на професійну правничу допомогу, на думку суду, є обґрунтованим.

Судові витрати зі сплати судового збору та витрати на професійну правничу допомогу, та витрат на проведення судової товарознавчої експертизи підлягають присудженню з відповідача на користь позивача пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська трубна компанія», м. Дніпро Дніпропетровська область про стягнення коштів, задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» (вул. Волгоградська буд. 2, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська трубна компанія» (Запорізьке шосе 25, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000, адреса для листування: а/с 384, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000, ідентифікаційний код юридичної особи 32905858) кошти, сплачені за товар неналежної якості у сумі 159 072,00 грн (сто п'ятдесят дев'ять тисяч сімдесят дві гривні 00 коп.), штраф у сумі 31 814,40 грн (тридцять одна тисяча вісімсот чотирнадцять гривень 40 коп.). Видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Котломонтаж Запоріжжя» (вул. Волгоградська буд. 2, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код юридичної особи 39996168) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська трубна компанія» (Запорізьке шосе 25, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000, адреса для листування: а/с 384, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000, ідентифікаційний код юридичної особи 32905858) судовий збір у сумі 2863,51 грн (дві тисячі вісімсот шістдесят три гривні 51 коп.), витрати на професійну правничу допомогу в сумі 9066,19 грн (дев'ять тисяч триста шістдесят шість гривень 19 коп.); витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 9320,55 грн (дев'ять тисяч триста двадцять гривень 55 коп.). Видати наказ.

У задоволені позову в частині стягнення заподіяних збитків у розмірі 114 407,60 грн, відмовити.

Судові витрати в частині відмови у позові покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст. ст. 240, 241 ГПК України 10 вересня 2021 року.

Суддя І. С. Горохов