06 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 815/1504/17
Суддя П'ятого апеляційного адміністративного суду Шевчук О.А., розглянувши в порядку письмового провадження заяву Державної податкової служби України про відвід колегії суддів у складі суддів: Бітова А.І., Градовського Ю.М., Лук'янчук О.В. по справі за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕССАРАБІЯ-АГРО» до Державної податкової служби України, треті особи: Державна казначейська служба України, Головне управління ДПС в Одеській області, про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити дії,-
В провадженні П'ятого апеляційного адміністративного суду перебуває справа за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "БЕССАРАБІЯ-АГРО" на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БЕССАРАБІЯ-АГРО" до Державної податкової служби (далі ДПС) України, треті особи: Державна казначейська служба (далі ДКС) України, Головне управління (далі ГУ) ДПС в Одеській області, про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити дії.
27 серпня 2021 року Державної податкової служби України подала заяву про відвід колегії суддів у складі суддів: Бітова А.І., Градовського Ю.М., Лук'янчук О.В.
В обґрунтування заяви ДПС України зазначає, що в ухвалі П'ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року у справі №815/1504/17 у складі колегії суддів (Бітова А.І., Градовського Ю.М., Лук'янчук О.В.) у питанні роз'яснення судового рішення від 21 травня 2020 року, судом апеляційної інстанції вказано на те, що скасування незаконно зареєстрованих податкових накладних поновить реєстраційну суму ліміту, на яку платник податку (ТОВ "Бессарабія-Агро") має право зареєструвати податкові накладні та/або розрахунки коригування в ЄРПН, та наведений спосіб захисту не суперечить закону та забезпечує ефективний захист таких прав.
Тобто, виходячи із системного тлумачення положень ст. 254 КАС України суд фактично встановив новий обов'язок ДПС України у виконанні судового рішення, в той же час як судовим рішенням, яке підлягає виконанню (рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020 року) на податковий орган не був покладений обов'язок поновити (збільшити) суму реєстраційного ліміту, на яку постачальник (продавець) має право реєструвати податкові накладні та/або розрахунки коригування в ЄРПН.
При цьому, саме незгода (апеляційна скарга) ТОВ "Бессарабія-Агро" з ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року про прийняття звіту ДПС України про виконання рішення суду в повному обсязі знову ж таки зводиться до відсутності поновлення реєстраційного ліміту СЕА ПДВ та фактично обґрунтовується правовим висновком суду апеляційної інстанції, викладеним в означеній ухвалі П'ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року у даній справі.
Як вбачається з матеріалів справи, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Градовського Ю.М. (відповідно до наказу П'ятого апеляційного адміністративного суду №110-ВС від 27 липня 2021 року), розпорядженням П'ятого апеляційного адміністративного суду №191-с від 01 вересня 2021 року вирішено здійснити перерозподіл судової справи.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01 вересня 2021 року справу розподілено на колегію суддів у складі суддів: Бітова А.І., Лук'янчук О.В., Ступакової І.Г.
Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_1 не приймає участі у розгляді справи, суд вирішує питання щодо обґрунтованості заявленого відводу в частині суддів Бітова А.І. та Лук'янчук О.В.
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року у складі головуючого судді - Бітова А.І., суддів: Лук'янчук О.В., Ступакової І.Г. визнано необґрунтованим заявлений Державною податковою службою України відвід суддям Бітову А.І. та Лук'янчук О.В. у справі №815/1504/17. Заяву про відвід передано для визначення судді для вирішення питання про відвід у порядку, встановленому ч.1 ст. 31 КАС України.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2021 р. заяву Державної податкової служби України про відвід колегії суддів у складі суддів: Бітова А.І., Лук'янчук О.В., Градовського Ю.М. розподілено на суддю Шевчук О.А.
Перевіривши доводи заяви про відвід суддів вважаю за необхідне зазначити наступне.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.
За правилами частини 3 статті 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Відповідно до ч.4 ст. 39 КАС України встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.
Згідно ч. 4 ст. 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
У відповідності до ч. 8 ст. 40 КАС України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.
Дослідивши доводи заяви Державної податкової служби України про відвід колегії суддів у складі суддів: Бітова А.І., Лук'янчук О.В. суддя приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення, оскільки заявником не надано та не зазначено будь-яких даних, що відповідно до статті 36 КАС України є підставами для відводу.
В заяві про відвід колегії суддів Бітова А.І., Лук'янчук О.В. не зазначено підстави для відводу у відповідності до ст. 36 КАС України.
Доводи про відвід колегії суддів у складі: Бітова ІА.І., Лук'янчук О.В. фактично зводяться до того, що наявні обставини, які викликають у апелянта сумнів у неупередженості та об'єктивності суддів, що в свою чергу може завадити суддям повно, всебічно, відповідно до чинного законодавства розглянути справу, оскільки вже сформована правова позиція за їх участю в ухвалі від 22.12.2020 р.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (іі) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Ветштайн проти Швейцарії" зазначив, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.
Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (див. Рішення ЄСПЛ у справі "Wettstein v. Switzerland § 43; та у справі "Micallef v. Malta], § 93).
Суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з'являються докази протилежного.
Таким чином, існує презумпція неупередженості судді.
З огляду на вищезазначене, дослідивши доводи заяви про відвід колегії суддів Бітова А.І., Лук'янчук О.В., враховуючи основні засади адміністративного судочинства та практику Європейського суду з прав людини, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення заяви Державної податкової служби України про відвід колегії суддів у складі суддів: Бітова А.І., Лук'янчук О.В.
Керуючись ст. 39, 40, 321 КАС України, суд -
У задоволенні заяви Державної податкової служби України про відвід колегії суддів у складі суддів: Бітова А.І., Лук'янчук О.В. по справі за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕССАРАБІЯ-АГРО» до Державної податкової служби України, треті особи: Державна казначейська служба України, Головне управління ДПС в Одеській області, про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити дії - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя: О.А. Шевчук