31 серпня 2021 року справа №360/2209/20
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Гайдар А.В. секретар судового засідання Сізонов Е.С., за участю представника відповідачів Лушер Н.М., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року (повний текст складено 19 листопада 2020 року в м. Сєвєродонецьк) у справі № 360/2209/20 (суддя І інстанції - Смішлива Т.В.) за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
04 червня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернувся досуду з позовом до Прокуратури Луганської області (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), з позовними вимогами: визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 137 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою"; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області О. Ляшенка від 30 квітня 2020 року № 536к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Луганської області; поновити ОСОБА_1 на посаді, чи на іншій рівнозначній посаді в прокуратурі Луганської області або правонаступника цієї установи, яка буде у штатному розписі на день поновлення на роботі, яку він займав станом на 30 квітня 2020 року; стягнути з прокуратури Луганської області або правонаступника цієї установи на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач з 29 серпня 1996 року по 05 травня 2020 року працював в органах прокуратури Луганської області. Стаж роботи на прокурорських посадах складає 23 роки 8 місяців. За час служби неодноразово заохочувався.
Наказом прокурора Луганської області № 536к від 30 квітня 2020 року позивача звільнено 05 травня 2020 року з посади начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Луганської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру".
Підставою звільнення є рішення кадрової комісії № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою" № 137 від 02 квітня 2020 року.
Попередження про звільнення, передбачене ст. 49-2 КЗпП України позивачу не надавалось.
У наказі прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року №536к наявне тільки одне посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру", однак не вказано чітку підставу звільнення, а саме: реорганізація органу прокуратури, або ліквідація органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відсутність у наказі мотивації породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, оскільки зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення і відповідно є протиправним.
Крім того, зі змісту оскаржуваного наказу прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 536к вбачається, що рішення про звільнення приймалося прокурором Луганської області відповідно та на підставі саме підпункту 2 п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року.
При цьому, розділ II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ від 19 вересня 2019 року не є частиною Закону України "Про прокуратуру", а лише вносить зміни до інших законів України.
Позивач вважає, що його звільнення проведено з грубим порушенням норм КЗпП України, а саме звільнено з підстав ліквідації чи реорганізації органу, у той час як прокуратура Луганської області не перебувала та не перебуває в процесі ліквідації чи реорганізації.
Оскільки Законом № 113-ІХ створено додаткові умови для звільнення прокурорів та поставлено їх подальше проходження служби у залежність від проходження атестації вказаний Закон є дискримінаційним.
Посилається на встановлення нерівних умов для проходження тестування для прокурорів регіональних прокуратур порівняно із прокурорами Генеральної прокуратури, а також відсутність повноважень у прокурора області на звільнення прокурорів регіональних прокуратур.
Щодо рішення кадрової комісії позивач зазначив, що воно, на його думку, є протиправним, оскільки прийнято неповноважним органом з огляду на те, що створення комісії відбулось на підставі нормативно-правових актів (Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій), які не пройшли обов'язкову реєстрацію в органах Міністерства юстиції України.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року у справі № 360/2209/20 у задоволенні позову - відмовлено.
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідачами висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
В судовому засіданні представник відповідачів заперечував проти доводів апеляційної скарги, наголошуючи на законності прийнятого судом першої інстанції рішення. Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідачів, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла наступного.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , з 29 серпня 1996 року працював в органах прокуратури, у тому числі з 20.04.2018 на посаді начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Луганської області, що підтверджено копіями паспорта на ім'я позивача, карткою про присвоєння ідентифікаційного коду та записами у трудовій книжці позивача серії НОМЕР_2 (том 1 арк. спр. 22-38).
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) (том 1 арк. спр. 185-207).
10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації (том 1 арк. спр. 126).
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 78 від 07 лютого 2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур", зі змінами, внесеними наказами від 27 лютого 2020 року № 117 та від 06 березня 2020 року № 136, створено другу кадрову комісію у складі голови комісії Мамедова Г.А. , секретаря комісії Коріняк О.М. , члена комісії Романчука Р.В. , членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями Вигівської Л., Лємєнова О. , Малишева Б. (том 1 арк. спр. 221-224).
Наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 259 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп", визнано, зокрема, таким, що втратили чинність наказ Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 (томс 1 арк. спр. 225)
Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора (том 1 арк. спр. 208-209).
На офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора 21 лютого 2020 року розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1 (том 1 арк. спр. 213, копія протоколу № 1 - том 1 арк. спр. 217-219).
Відповідно до вказаного графіку ОСОБА_1 включено до групи 1 на 03 березня 2020 року за порядковим номером 260, адреса проведення тестування: АДРЕСА_1 (том 1 арк. спр. 210-212).
Наказом прокурора Луганської області № 283к від 26 лютого 2020 року ОСОБА_1 надано частину оплачуваної відпустки тривалістю 14 календарних днів з 02 березня 2020 року до 16 березня 2020 року (том 1 арк. спр. 214).
На засіданні другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 03 березня 2020 року серед іншого розглянуто питання про фіксацію фактів неявки прокурорів 03 березня 2020 року на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, про що свідчить протокол № 1 від 03 березня 2020 року (том 1 арк. спр. 127-131).
Вищевказане питання внесено до порядку денного за номером 4. На засіданні комісії були присутні голова комісії Касько В. , секретар Півторак В, члени комісії Вигівська Л., Лємєнов О. , Малишев Б. та Романчук Р .
За результатами розгляду четвертого питання порядку денного комісія вирішила зафіксувати відповідно до пункту 11 розділу І Порядку факт фактів неявки прокурорів 03 березня 2020 року на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток 4 до протоколу).
Згідно з додатком 4 до Протоколу № 1 від 03 березня 2020 року серед осіб, які не з'явились 03 березня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у групі 1 за порядковим номером 35 зазначено ОСОБА_1 (том 1 арк. спр. 143-144).
Згідно з протоколом № 4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року комісією у складі голови комісії Мамедова Г., секретаря Коріняк О., членів комісії Вигівської Л. , Лємєнова О. , Малишева Б. , Романчука Р. , розглядалось питання про ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які не з'явились на тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відомості щодо поважної причини їх неявки відсутні (друге питання порядку денного) (том 1 арк. спр. 155-158).
Під час розгляду вказаного питання встановлено, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які не з'явились на тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону (додатки № 4 до протоколів № 1 від 03.03.2020 та № 2 від 05.03.2020). Станом на 02.04.2020 заяви про перенесення тестування або інші відомості щодо причин неявки на вказане тестування від прокурорів згідно з переліком до Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Вирішили на підставі п. 11 розділу І, п. 1 розділу ІІ Порядку у зв'язку з неявкою на тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, стосовно прокурорів, зазначених у переліку (додаток № 2 до цього протоколу), ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
У додатку № 2 до протоколу № 4 від 02 квітня 2020 року серед осіб, які не з'явились на тестування та не подали заяви про перенесення тестування 03 березня 2020 року за порядковим номером 16 зазначено ОСОБА_1 (том 1 арк. спр. 163).
У рішенні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 137, з посиланням на пункти 13,17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункт 11 розділу І, пункт 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, зазначено, що кадровою комісією зафіксовано факт неявки начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Луганської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу № 1 від 03 березня 2020 року). У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії № 2 не надходили. У зв'язку з цим начальник управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (том 1 арк. спр. 167).
Наказом прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 536к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 137 (том 1 арк. спр. 39).
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX, локальними нормативно-правовими актами, а саме наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі за текстом - Закон № 1697-VII).
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно зі статтею 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.09.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16, які суд враховує в силу вимог частини п'ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, а саме норм Кодексу законів про працю України, є помилковими та безпідставними. Питання пов'язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.
Відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13.07.2017 № 2136-VІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України).
Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов'язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (стаття 151-2 Конституції України).
Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.
Статтею першою Конвенції Міжнародної організації Праці № 111 про дискримінацію в галузі праці та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
Крім того, у рішенні Конституційного Суду України від 07.07.2004 у справі № 1 -14/2004 зазначено, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.
Посилання позивача на те, що Закон № 113-ІХ є дискримінаційним, спрямованим на масове необґрунтоване та незаконне звільнення працівників прокуратури, у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України, Кодексом законів про працю України та іншими законами, але зі створенням видимості (зовнішньої уяви) законності такого звільнення, за відсутності відповідного рішення Конституційного Суду України суд вважає безпідставними.
Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п'ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX).
Спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів є Закон № 113-ІХ, в той час як Закон України "Про професійний розвиток працівників", на який посилається позивач, визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників в цілому.
Крім того, пунктом 1-1 розділу V Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Таким чином, Закон України "Про професійний розвиток працівників" не є застосовним до спірних правовідносин.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).
Згідно із пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ Закону № 113-IX).
Згідно із пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Тобто, вищевказаною нормою визначено повноваження керівника обласної прокуратури на звільнення підпорядкованих йому прокурорів за наявності підстав для звільнення, а тому посилання позивача статтю 11 Закону № 1697-VII, якою передбачено повноваження керівника обласної прокуратури є безпідставним, оскільки на час прийняття оскаржуваного наказу (станом на 30.04.2020) не було створено Луганської обласної прокуратури, а оскаржуваний наказ містить посилання на те, що під час його прийняття прокурор області керувався пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ.
З урахуванням зазначеного суд дійшов висновку, що наказ № 536к від 30.04.2020 прийнято в межах повноважень прокурора Луганської області.
На виконання вимог Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).
Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження, співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
З наведених положень слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
Наслідки відмови від проходження атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Судом встановлено, що Першою кадровою комісією 20 лютого 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 03 березня 2020 року у складі групи № 1.
Графік оприлюднено на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора 21 лютого 2020 року, тобто за 10 календарних днів до тестування
Згідно із пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів; графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту; прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Тобто, Офісом Генерального прокурора дотримано вимог Порядку № 221 щодо своєчасного повідомлення позивача про дату, місце та час проведення тестування.
Проте у визначений день, час та місце для складання іспиту ОСОБА_1 не з'явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, у зв'язку з чим другою кадровою комісією протоколом засідання № 1 від 03 березня 2020 року зафіксовано неявку ОСОБА_1 для складання вказаного іспиту.
У подальшому другою кадровою комісією, у відповідності до приписів підпункту 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 02 квітня 2020 року № 137 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття прокурором Луганської області наказу № 536к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури.
При цьому суд звертає увагу на те, що рішення від 02 квітня 2020 року № 137 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийнято складом другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, наказом Генерального прокурора № 78 від 07 лютого 2020 року зі змінами, внесеними наказами від 27 лютого 2020 року № 117 та від 06 березня 2020 року № 136, тобто, повноважним складом комісії.
Судом встановлено, що позивач у період з 02 березня 2020 року по 16 березня 2020 року перебував у черговій відпустці на підставі наказу № 283к від 26 лютого 2020 року.
Однак, а ні на час, призначений для проходження тестування, а ні на дату прийняття рішення кадровою комісією (на 02 квітня 2020 року) заяв про неможливість прибути на тестування та про повідомлення поважних причин неприбуття на тестування не подавав, що зафіксовано у протоколі № 4 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року.
Як зазначено судом вище право кадрової комісії приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у випадку його неявки для проходження відповідного етапу атестації передбачено пунктом 11 розділу І Порядку № 221.
Посилання представника позивача на те, що Порядком № 221 не затверджено форму рішення кадрової комісії у випадку неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації суд вважає незмістовними, оскільки вказаним Порядком чітко визначено зміст такого рішення та підстави для його прийняття.
Суд звертає увагу на те, що позивач ще 10 жовтня 2019 року подав заяву про намір пройти атестацію, у якій зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, ознайомлений та погоджується, а також про те, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з подій, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора (том 1 арк. спр. 126).
Щодо доводів позивача про встановлення нерівних умов для проходження тестування для прокурорів регіональних прокуратур порівняно із прокурорами Генеральної прокуратури суд зазначив таке.
Відповідно до пунктів 2, 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складення іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.
На виконання вказаної норми Порядку проходження прокурорами атестації 20.02.2020 затверджено графіки проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур з 02.03.2020 по 05.03.2020, відповідно до яких два етапи атестації проходитимуть в один день. Крім того, збільшена кількість питань до 6600.
Водночас, більшість питань для регіональних прокуратур є ідентичними з питаннями, які затверджено для проходження тестування прокурорами Генеральної прокуратури України, як були оприлюднені в жовтні 2019 року. Таким чином, прокурори регіональних прокуратур мали можливість вивчати питання на протязі 4 місяців, а не 7 днів, як це передбачено пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 221.
Суд зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України "Про прокуратуру".
Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.
Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
Тобто, атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувається у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.
Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
При цьому, суд зауважує, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації.
Крім того, суд звертає увагу на те, що позивач взагалі не з'явився для проходження тестування та не повідомив про причини своєї неявки, а тому доводи про нерівне становище прокурорів різних рівнів під час проходження атестації суд вважає безпідставними.
Таким чином, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, а тому позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 137 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою" є безпідставною та задоволенню не підлягає.
Щодо незаконності наказу прокурора Луганської області № 536к від 30 квітня 2020 року про звільнення та доводів позивача про відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", слід зазначити наступне.
Так, позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для його звільнення, а саме вказівка в тексті наказу на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також зазначення у наказі підставою звільнення рішення кадрової комісії № 137 від 02 квітня 2020 року.
Суд зазначає, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 10.10.2019 був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.
Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Приймаючи наказ № 536к від 30.04.2020 прокурор Луганської області керувався статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов'язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.
Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Отже, доводи позивача про те, що його звільнено через ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури без настання таких подій суд відхиляє, оскільки судом встановлено, що підставою для звільнення є неуспішне проходження позивачем атестації, що є самостійною підставою для звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 536к про звільнення ОСОБА_1 , є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв'язку з чим підстави для його скасування відсутні.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, відтак підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.
За встановлених в цій справі фактичних обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку, що основні (суттєві) аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідачі як суб'єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довели суду правомірність оскаржених рішення та наказу, у зв'язку з чим у задоволенні позову слід відмовити повністю.
При викладених обставинах, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року у справі № 360/2209/20 - залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року у справі № 360/2209/20 - залишити без змін.
Повне судове рішення складено 06 вересня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя А.А. Блохін
Судді Т.Г. Гаврищук
А.В. Гайдар