СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА
ун. № 759/10061/20 пр. № 1-кп/759/386/21
06 вересня 2021 року м. Київ
Святошинський районний суд м. Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ;
при секретарі - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження ЄРДР № 22019101110000103 від 11 липня 2019 року за обвинувальним актом стосовно
ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, українець, гр-н України, освіта середня, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , не судимий, -
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 3 ст. 305 КК України,
сторони: прокурори - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , обвинувачений - ОСОБА_6 , його захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 пред'явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.
За невстановлених обставин у ОСОБА_10 виник умисел на контрабанду особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). З цією метою він, перебуваючи в м. Києві, за невстановлених обставин за допомогою мережі Інтернет звернувся до невстановлених осіб з метою організації контрабандного переправлення такої речовини через митний кордон України. На початку жовтня 2019 року невстановлені особи, перебуваючи в м. Ліль Республіки Франція, на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_11 здійснили пакування вказаної особливо небезпечної психотропної речовини у формі таблеток синього кольору трикутної форми у кількості 100 штук до міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR, яке було скероване оператором міжнародного поштового зв'язку до України на ім'я ОСОБА_10
21 жовтня 2019 року в зоні митного поста «Спеціалізований» Київської міської митниці ДФС України співробітниками митниці було проведено огляд вмісту вказаного міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR, в ході якого виявлено таблетки синього кольору трикутної форми у кількості 100 штук. За з висновком експерта ДФС України № 142005803-0359 від 29 жовтня 2019 року ці таблетки містили особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). У подальшому, вказане поштове відправлення у конверті з написом № LS 005906043 FR було скероване до поштового відділення № 03062 АТ «Укрпошта».
01 листопада 2019 року, приблизно о 17 год. ОСОБА_6 прийшов до приміщення поштового відділення № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, провул. Червонозаводський, 2/13 та отримав міжнародне поштове відправлення № LS 005906043 FR, будучи обізнаним щодо його вмісту та протиправності своїх дій. Отримавши міжнародне поштове відправлення № LS 005906043 FR із вказаним вмістом таблеток ОСОБА_6 був затриманий працівниками СБУ. Згідно з висновком експерта № 20-21/5 від 14 квітня 2020 року, таблетки, які містилися у міжнародному поштовому відправленні № LS 005906043 FR, мають у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) масою 22,683 г., тобто в особливо великому розмірі.
Крім того, ОСОБА_6 за невстановлених обставин придбав для особистого вживання, тобто без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маса у сухій речовині - 6,467 г), який в одинадцяти пакетиках продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . 01 листопада 2019 року під час невідкладного обшуку вказаного житла був виявлений та вилучений вказаний наркотичний засіб. Вилучена у ОСОБА_10 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, обіг якого заборонено згідно з Переліком, затвердженими Постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 (Таблиця 1, Список №1), розмір якого не становить великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000р.).
Всі вказані дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 305 та ч. 1 ст. 309 КК України.
Правова позиція сторони захисту.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, які стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 та ч. 3 ст. 305 КК України, не визнав у повному обсязі. При цьому, пояснив, що через мережу Інтернет познайомився з особою на ім'я « ОСОБА_12 », з яким спілкувався на різні теми. Якось «КАРРЕРА» попросив його переслати посилку, на що він погодився. Через деякий час до нього надійшло повідомлення № LS 005906043 FR про надходження такої посилки від «КАРРЕРА». Тому у вечорі 01 листопада 2019 року у поштовому відділенні № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, провул. Червонозаводський, 2/13 він дійсно отримав вказане поштове відправлення від «Каррера», вміст якого був невідомий. А коли тільки вийшов за двері приміщення пошти, його затримали оперативні співробітники, забрали телефон. Також оперативні співробітники, спитали «чи палить він травку?», на що він зізнався і сказав, що може добровільно видати її за місцем проживання. У подальшому працівники правоохоронного органу пішли з ним додому, де він її добровільно видав. Пізніше він дізнався про можливість пройти лікування від наркотичної залежності, тому добровільно та успішно пройшов курс такого лікування.
ОСОБА_6 , користуючись своїм правом, відмовився відповідати на будь-які питання сторін провадження та суду, обмежився лише наданням вільних показань.
Сторона захисту наполягала на тому, що слідством не здобуто і не надано суду допустимих доказів винуватості ОСОБА_10 у поставлених йому у провину кримінальних правопорушень за наведених в обвинувальному акті обставин, оскільки в основу обвинувачення покладені недопустимі докази через порушення процедури їх зібрання та права затриманого на захист. Тому сторона захисту просила ухвалити у даній справі виправдувальний вирок та застосувати належну правову процедуру до особи, вчинення якою поставлених у провину кримінальних правопорушень не доведено.
Правова позиція сторони обвинувачення.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 3 ст. 305 КК України, сторона обвинувачення подала докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і містилися: у витягах з ЄРДР про факт і час відкриття відповідного провадження; у первинних матеріалах правоохоронних органів про факт контрабанди особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), що стало підставою для відкриття даного кримінального провадження; у матеріалах НСРД, за якими у згаданому поштовому повідомленні під час контролю за вчиненням злочину мало місце заміна пігулок з психотропною речовиною на муляжі, та у протоколах обшуків, під час яких в ОСОБА_10 були вилучені вказане контрольоване правоохоронними органами поштове міжнародне відправлення № LS 005906043 FR та в житлі затриманого - наркотичний засіб (канабіс), які були досліджені експертами, результати чого відображені в їх висновках; у протоколах затримання ОСОБА_10 , огляду речей і документів; у матеріалах тимчасового доступу до речей і документів тощо. Під час виступу в судових дебатах прокурор вважав подані докази достатніми для того, щоб довести винуватість обвинуваченого.
Оцінка поданих сторонами доказів судом, мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення.
Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного провадження, об'єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшов наступних висновків.
За даними витягу з ЄРДР станом на липень 2019 року (т. 1 а. 40) дане кримінальне провадження № 22019101110000103 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, було відкрито 11 липня 2019 року на підставі матеріалів правоохоронних органів від 10 липня 2019 року про факт контрабанди особливо небезпечних психотропних речовин.
Надані стороною обвинувачення первинні матеріали правоохоронних органів (супровідний лист від 10 липня 2019 року з додатками у виді рапорту та висновок експертного дослідження зразків, вилучених в порядку взяття проб у справі про порушення митних правил - т. 1 а. 47-51) хоча і не можуть розглядатися як докази винуватості ОСОБА_13 , оскільки, по-перше, були зібрані до початку досудового розслідування, по-друге, не мають зв'язок з обвинуваченим, проте цілком обґрунтовують саме рішення про відкриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 305 КК України.
Належним чином, на думку суду, обґрунтоване рішення органу досудового розслідування і про відкриття кримінального провадження ЄРДР № 22020101110000079 від 29 квітня 2020 року за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а також про об'єднання вказаного провадження з первинним № 22019101110000103 (т. 1 а. 55-60).
Водночас, всі ці дані не можуть бути оцінені як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 , а потребували безумовного підтвердження зібраними у подальшому під час розпочатого досудового розслідування даними.
Натомість, суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, визнає недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані, здобуті) органом досудового розслідування, в тому числі виявлені речові докази, за результатами виконання доручення слідчого від 26 вересня 2019 року № 51/12-103 (т. 1 а. 62-63), оскільки в порушення вимог ч. 1 ст. 86 КПК України ці дані були одержані після початку кримінального провадження шляхом реалізації працівниками оперативних підрозділів своїх повноважень, які не передбачені КПК України, для забезпечення кримінального провадження.
Так, згідно з вказаним дорученням слідчого працівники оперативних підрозділів СБУ були уповноважені на проведення саме слідчих (розшукових) дій, хоча, дійсно, зміст, обсяг, предмет та їх мета слідчим не були конкретизовані, що дає підстави для визнання сумнівним самого такого доручення з точки зору легітимності його мети.
Натомість, працівники оперативних підрозділів СБУ, як це випливає із їх супровідного листа № Я/7/3-7469 (без дати) з додатками (т. 1 а. 64-68), змогли виконати вказане доручення слідчого, самостійно визначивши для себе його предмет. Зокрема, оперативним шляхом в межах не ідентифікованої справи про порушення митних правил, тобто поза межами кримінального процесуального порядку збирання та фіксації доказів, вказані працівники встановили у вже відкритому кримінальному провадженні певні обставини, пов'язані нібито з одержанням ОСОБА_6 міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR. При цьому, жодна процесуальна дія, яку можна було б оцінити як передбачену законом слідчу (розшукову), не була здійснена на виконання доручення слідчого.
Як обґрунтовано звернула увагу сторона захисту, у поданих матеріалах за результатами виконання вказаного доручення слідчого в межах відкритого кримінального провадження ЄРДР № 22019101110000103 відсутні процесуальні документи на підтвердження: а) факту доступу до вказаного поштового відправлення № LS 005906043 FR в порядку, передбаченому КПК України, а відтак і фізичного існування такого відправлення; б) факту виявлення вмісту поштового відправлення № LS 005906043 FR, зафіксованого в порядку, передбаченому КПК України; в) факту взяття/одержання проб (зразків) речовин з вмісту вказаного поштового відправлення № LS 005906043 FR в порядку, передбаченому КПК України; г) факту призначення та проведення в порядку, передбаченому КПК України, відповідної експертизи вказаних одержаних проб (зразків) на предмет вмісту в них заборонених чи обмежених до обігу речовин - наявний у справі висновок дослідження № 142005803-0359 від 29 жовтня 2019 року не відповідає вимогам висновку експерта, передбаченим п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 102 КПК України, зокрема, відсутні дані про спеціальність та присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, попередження про відповідальність тощо, за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 242 КПК України, експерти не були залучені в кримінальному процесуальному порядку.
До того ж, матеріали санкціонованого судом тимчасового доступу до речей і документів, які з цього приводу перебували у володінні Київської міської митниці ДФС України (т. 1 а. 195-204), виявилися для суду не інформативними за відсутності факту подачі для безпосереднього дослідження судом таких речей і документів, принаймні, копій останніх, окрім висновку дослідження № 142005803-0359 від 29 жовтня 2019 року, якому суд вже дав правову оцінку. Таким документами та речами були заявлені: накладна від 18 жовтня 2019 року № LS 005906043 FR; акт проведення огляду МПВ № LS 005906043 FR від 21 жовтня 2019 року; акт про взяття зразків МПВ № LS 005906043 FR від 22 жовтня 2019 року; запит на проведення дослідження від 23 жовтня 2019 року; прозорий поліетиленовий пакет з вмістом 100 пігулок, опломбований пломбою з написом «СЛЕД ДФС 02». Більш того, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про відкриття цих документів та речей стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, яка такий факт неспростовно заперечила, що тягне за собою наслідки, передбачені ч. 12 ст. 290 КПК України, а саме неможливість визнання відомостей, що містять вказані речі та документи, доказами.
Даних про те, що сторона захисту відмовилася від ознайомлення (отримання) з такими матеріалами, а стороною обвинувачення з іншого боку було здійснено всі дії передбачені ст. 290 КПК України, суду не подано. Натомість, суд бере до уваги, що не відкриття вказаних матеріалів стороні захисту призвело до істотного обмеження її можливостей ознайомитися з доказами сторони обвинувачення і підготувати правову позицію, що повинна була нею обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду, оскільки без цих матеріалів не можливо було встановити походження пакету з вмістом 100 пігулок, опломбованого пломбою з написом «СЛЕД ДФС 02».
Відтак, суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України при поставленні даного вироку суду не використовує вказані недопустимі докази, в тому числі виявлені речові докази, одержані за результатами виконання доручення слідчого від 26 вересня 2019 року № 51/12-103, а також одержані в ході тимчасового доступу до речей і документів, які перебували у володінні Київської міської митниці ДФС України, і не посилається на них.
Крім того, як видно з протоколу затримання ОСОБА_10 (т. 1 а. 108 - 114), він затриманий за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) о 22 год. 05 хв. 01 листопада 2019 року, але за конкретною підставою - застали під час отримання міжнародного поштового повідомлення. Уперше зі своїми правами затриманого, в тому числі з правом мати захисника та не свідчити проти себе, затриманий ознайомився після складання вказаного протоколу - о 22 год. 50 хв. 01 листопада 2019 року, про що свідчить його особистий підпис.
Разом з тим, вказаний час затримання ОСОБА_10 (22 год. 05 хв.) спростовується фактичними обставинами даного провадження, які вважав встановленими слідчий та прокурор і були чітко викладені в обвинувальному акті, а саме, в акті з цього приводу встановлено, що «01 листопада 2019 року приблизно о 17 год. ОСОБА_6 прийшов до відділення № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, провул. Червонозаводський, 2/13 для отримання … поштового відправлення № LS 005906043 FR…, отримавши … яке (за змістом) … був затриманий співробітниками СБУ».
Оскільки для визначення процесуального статусу особи момент її затримання є одним з вирішальних, а наведені стороною обвинувачення дані з цього приводу є суперечливими, судом дане питання було досліджено окремо.
Проаналізувавши виключно в цьому процесуальному аспекті наявні у справі та досліджені під час судового розгляду процесуальні документи, суд констатує як встановлене те, що з 17 год. 10 хв. до 18 год. 40 хв. 01 листопада 2021 року за участі ОСОБА_10 відбувається обшук приміщення поштового відділення № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, провул. Червонозаводський, 2/13, а фактично - його особистий обшук (протокол обшуку - т. 1 а. 78), з 19 год. 00 хв. до 21 год. 55 хв. 01 листопада 2021 року за участі ОСОБА_10 відбувається обшук в його житлі за адресою: АДРЕСА_1 (00 хв. 03 сек. запису файлу під назвою «E700000_00000020191101185704_0036» та, відповідно, 00 хв. 03 сек. запису файлу під назвою «E700000_00000020191101215345_0039» - безпосередньо досліджена судом відео фіксація обшуку, розміщеного на диску в т. 1 а. 96)
Отже, починаючи з 17 год. 10 хв. 01 листопада 2021 року ОСОБА_6 через підкорення наказу змушений був безперервно залишатися поряд з уповноваженою службовою особою, в тому числі у визначених нею приміщеннях, а саме, спочатку відділення пошти, а потім у житлі під час проведення за визначеною слідчим черговістю слідчих дій. Тому суд оцінює 17 год. 10 хв. 01 листопада 2021 року за правилами ст. 209 КПК України як момент фактичного затримання ОСОБА_10 .. Відтак, фактичні обставини кримінального провадження, викладені з цього приводу в обвинувальному акті про затримання ОСОБА_10 в приміщенні поштового відділення 01 листопада 2019 року приблизно о 17 год., тобто відразу після отримання ним поштового відправлення № LS 005906043 FR, знайшли своє документальне підтвердження, а тому суд кладе їх в основу свого вироку.
Таким чином, за правилами ч. 1 ст. 42 КПК України ОСОБА_6 з 17 год. 10 хв. 01 листопада 2021 року набув статусу підозрюваного, а тому з цього ж моменту мав право знати підставу свого затримання, мати захисника, давати пояснення чи нічого не говорити проти себе (ч. 4 ст. 208 КПК України). Аналогічно обраховано момент затримання ОСОБА_10 для визначення початку строку тримання його під вартою і слідчим суддею (ухвала від 04 листопада 2019 року (т. 1 а. 132). Проте, зі своїми процесуальними правами затриманого ОСОБА_6 ознайомився тільки о 22 год. 50 хв. 01 листопада 2019 року, як це було встановлено раніше.
Зазвичай, не значне із запізненням за часом процесуальне оформлення статусу фактично затриманої особи не має шкідливих наслідків для зібраних у подальшому доказів у справі. Проте, якщо ж така затримка спеціально була використана слідчим для збирання за участі затриманого доказів обвинувачення і на підставі наданих ним пояснень, ця обставина робить абсолютно нікчемними з правової точки зору всі здобуті у такій спосіб докази для завдань досудового розслідування, а тим більше, для завдань правосуддя, оскільки такі докази не можуть бути використані в суді через їх очевидну недопустимість. Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права у кримінальному провадженні. Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд, як наслідок обумовлює недопустимість зібраних з порушенням належної правової процедури доказів.
Враховуючи ці дані, суд, керуючись приписами п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України, визнає, що будь-яка інформація, отримана від ОСОБА_6 шляхом відібрання від нього пояснень чи показань проти себе 01 листопада 2021 року у період часу з 17 год. 10 хв. (фактичний момент затримання) до 22 год. 50 хв. (ознайомлення зі своїми правами підозрюваного), є недопустимими доказом через явне та очевидне її отримання внаслідок істотного порушення прав і свобод особи, а саме, внаслідок отримання пояснень від особи проти самої себе, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання таких пояснень та не відповідати на питання слідчого, як власне й про інші свої процесуальні права, в тому числі права на захист. Як наслідок, відповідно до правил ч. 1 ст. 87 КПК України суд визнає недопустимими й всі інші докази, здобуті завдяки такій інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод особи
Суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених ч. 1 ст. 86 КПК України, визнає недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування під час проведення 01 листопада 2019 року санкціонованого судом невідкладного обшуку у приміщенні поштового відділення № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, провул. Червонозаводський, 2/13 та затриманого ОСОБА_6 , і відображені у протоколі обшуку від 01 листопада 2019 року (т. 1 а. 78-83) оскільки в порушення вимог ч. 7 ст. 223, п. 4 ч. 2 та ч. 1 ст. 87 та ч. 1 ст. 234 КПК України ці дані були одержані: а) за участі гр-на ОСОБА_14 як одного з двох понятих, який не міг бути понятим через статус працівника правоохоронного органу; б) завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав і свобод особи, а саме, внаслідок отримання пояснень від ОСОБА_6 проти самого себе, який не був повідомлений про своє право відмовитися від давання таких пояснень та не відповідати на питання слідчого; в) у протоколі обшуку зафіксовані пояснення різних осіб, в тому числі і затриманого ОСОБА_10 , виключно які, як вихідні дані, покладені в основу подальшого виявлення та фіксації відомостей як складових обшуку, що не відповідає легітимній меті останнього як слідчої (розшукової) дії, оскільки збір доказів у такій спосіб відбувається шляхом проведення допиту.
Так, за імперативними вимогами ч. 7 ст. 223 КПК України обшук, в тому числі особи, здійснюються з обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, при цьому п онятими не можуть бути працівники правоохоронних органів.
Проте, як видно з долучених сторонню захисту додаткових матеріалів (т. 2 а. 31-38), які пройшли процедуру відкриття в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, ОСОБА_15 за узгодженими між собою даними сторінки в соціальних мережах та щорічного декларування за 2019 та 2020 роки осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має статус уповноваженої на виконання функцій держави особи як працівник патрульної поліції. Портретне фото ОСОБА_16 (т. 1 а. 37) повністю відповідає за обличчям зображенню одного з двох понятих, який також тримаючи в руках паспорт представився на початку обшуку як ОСОБА_15 (01 хв. 51 сек. запису файлу під назвою «E700000_00000020191101232502_0018», - безпосередньо досліджена судом відео фіксація обшуку, розміщеного на диску в т. 1 а. 83).
Більш того, згідно з листом заступника начальника Департаменту патрульної поліції УПП в м. Києві від 02 червня 2021 року № 1118… та витягу з наказу № 464 від 24 червня 2019 року, наданих на запит адвоката, ОСОБА_15 з 24 червня 2019 року по час надання відповіді проходив службу на посаді поліцейського полку № 1 УПП в м. Києві.
Отже, за вказаними даними суд вважає доведеним, що під час проведення обшуку 01 листопада 2019 рок в приміщенні поштового відділення № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, провул. Червонозаводський, 2/13 одним з двох понятих був залучений діючий працівник правоохоронного органу, що за законом є безальтернативно неприпустимим. Сторона обвинувачення цих даних не спростувала, як і не намагалася поставити під сумнів.
Оцінюючи значимість цієї обставини - нелегітимна участь одного з понятих під час обшуку, суд бере до уваги, що за даними фіксації цієї слідчої дії, така її фіксація розпочалася вже за наявності на місті всіх її учасників і на 10 хвилин пізніше, аніж почалася сама слідча дія за даними з цього приводу протоколу, крім того з невідомих причин фіксація обшуку переривалася. Для з'ясування цих невідповідності суд мав би право допитати понятих в порядку ч. 7 ст. 223 КПК України як свідків цієї слідчої дії, проте така можливість виявилася втраченою. Тому порушення порядку залучення понятих у даному випадку є значимим для завдань провадження.
Крім того, за приписами ст. 18 КПК України жодна особа, а не тільки затриманий, не може бути примушена давати пояснення, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення, відтак пояснення такого роду визнаються добровільними, якщо особа їх надає, будучи повідомленою про своє право не свідчити проти себе.
Натомість, слідчий заявивши перед початком проведення вказаного обшуку приміщення відділення пошти, його мету як невідкладної слідчої дії, а саме, рятування майна (00 хв. 57 сек. запису файлу під назвою «E700000_00000020191101232502_0018», - безпосередньо досліджена судом відео фіксація обшуку, розміщеного на диску в т.1 а. 83), за участі затриманого ОСОБА_10 (02 хв. 03 сек. запису цього ж файлу) відразу розпочав цю слідчу дії з пропозиції затриманому ОСОБА_9 надати пояснення проти себе (02 хв. 17 сек. запису цього ж файлу) і саме ці його пояснення були використані у подальшому слідчим для проведення особистого обшуку ОСОБА_10 як особи, яка перебувала в приміщенні пошти, що належало обшукати зовсім з іншої мети (запис цього ж файлу з 02 хв. 17 сек. по 04 хв. 55 сек.).
Як вже з'ясовано судом, дане фактичне затримання ОСОБА_10 та його особистий обшук в порядку ст. 208 КПК України процесуально не оформлялися.
Прокурор вважала і доводила суду, що у даному випадку мав місце не особистий обшук ОСОБА_10 , а добровільна з його боку видача предметів, з чим суд не може погодитися. Дія є добровільною за умови усвідомлення особою наявної можливості її не вчиняти. Не може вважатися добровільною видача доказів, якщо вони отримані в порушення права на мовчання та привілею проти самовикриття.
Відтак, суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України при поставленні даного вироку суду не використовує вказані недопустимі докази, одержані під час проведення обшуку в приміщенні поштового відділення № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, провул. Червонозаводський, 2/13 та затриманого ОСОБА_6 , які відображені у протоколі обшуку від 01 листопада 2019 року, і не посилається на них.
Подальше надання дозволу слідчим суддею на проведення невідкладного обшуку у приміщенні поштового відділення № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, провул. Червонозаводський, 2/13 (т. 1 а. 88-89) не впливає на ці висновки суду, оскільки слідчий суддя вирішував інші завдання, здійснюючи судовий контроль за досудовим розслідуванням.
Оскільки допитаний в суді обвинувачений ОСОБА_6 також вважав моментом свого затримання перебування під контролем працівників СБУ в приміщенні поштового відділення № 03062 АТ «Укрпошта», суд вважає доведеними викладені в обвинувальному акті обставини про те, що 01 листопада 2019 року приблизно о 17 год. ОСОБА_6 прийшов до відділення № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, провул. Червонозаводський, 2/13 для отримання міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR, отримавши яке був затриманий співробітниками СБУ та у подальшому брав участь в проведенні обшуку.
Водночас, і ці дані не доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні контрабанди психотропної речовини в особливо великому розмірі.
Суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з аналогічних підстав, передбачених ч. 1 ст. 86 КПК України, визнає недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування під час проведення 01 листопада 2019 року санкціонованого судом невідкладного обшуку за місцем проживання та за участі затриманого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , та відображені у протоколі обшуку від 01 листопада 2019 року (т. 1 а. 90-96) оскільки в порушення вимог ч. 7 ст. 223, п. 4 ч. 2 ст. 87 та ч. 1 ст. 234 КПК України ці дані були одержані: а) за участі того самого гр-на ОСОБА_14 як одного з двох понятих, який не міг бути понятим через статус працівника правоохоронного органу (00 хв. 24 сек. запису файлу під назвою «E700000_00000020191101185704_0036», - безпосередньо досліджена судом відео фіксація обшуку, розміщеного на диску в т. 1 а. 94); б) завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав і свобод особи, а саме, внаслідок отримання пояснень від ОСОБА_6 проти самого себе, який не був повідомлений про своє право відмовитися від давання таких пояснень та не відповідати на питання слідчого (починаючи з 03 хв. 16 сек. до 05 хв. 30 сек. запису файлу під назвою «E700000_00000020191101185704_0036», - безпосередньо досліджена судом відео фіксація обшуку, розміщеного на диску в т. 1 а. 94).
Подальше надання дозволу слідчим суддею на проведення невідкладного обшуку за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а. 100-102) не впливає на ці висновки суду, оскільки слідчий суддя вирішував інші завдання, здійснюючи судовий контроль за досудовим розслідуванням.
Таким чином, як видно з досліджених судом матеріалів, після фактичного затримання ОСОБА_10 і до моменту роз'яснення йому прав підозрюваного слідством були вжиті максимальні заходи щодо збирання доказів обвинувачення за участі самого затриманого. Зокрема, отримані від нього викривні пояснення, на підставі яких відбулися його особистий обшук та обшук за місцем його проживання. При цьому, такі дії проводилися тривалий час в різних місцях за участі одного і того ж понятого - працівника правоохоронного органу. Вказані обставини у своєму взаємозв'язку вказують на свідомий та заздалегідь спланований характер таких дій слідчого, спрямованих саме на збирання доказів в умовах обмежених можливостей затриманої особи на захист, а тому суперечить легітимній меті досудового розслідування та завданням правосуддя в широкому розумінні та в принципі.
Відтак, суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України при поставленні даного вироку суду не використовує вказані недопустимі докази, одержані і під час проведення обшуку за місцем проживання та за участі затриманого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , і відображені у протоколі обшуку від 01 листопада 2019 року, та не посилається на них.
Враховуючи викладене, суд визнає як похідні недопустимими всі інші докази, які були одержані (вилучені) за результатами виконання доручення слідчого від 26 вересня 2019 року № 51/12-103, а також вилучені 01 листопада 2019 року під час особистого обшуку ОСОБА_10 та за місцем його проживання як речові докази (т. 1 а. 104-106; т. 2 а. 1-5), а також одержані за результатами огляду та експертного дослідження останніх, які містять висновок дослідження № 142005803-0359 від 29 жовтня 2019 року (т. 1 а. 65-68), протоколи огляду предметів від 19 грудня 2019 року (т. 1 а. 138-177, 178-180, 186-193), висновок експерта № 20-21/5 від 10 квітня 2020 року (т. 1 а. 213-216), висновок експерта № 55/5 від 16 квітня 2020 року (т. 1 а. 224-235).
До того ж, речові докази, а саме, мобільні телефони, поштовий конверт з написом іноземною мовою, банківська картка, як заявила сторона захисту, їй не відкривалися в порядку ст. 290 КПК України, що виключає можливість їх безпосереднього дослідження для усунення сумнівів судом, якому вони для огляду і не подавалися.
Стороною обвинувачення було подано для дослідження як докази розсекречені матеріали здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, дослідженням яких встановлено наступне.
Згідно з постановою прокурора від 25 жовтня 2019 року проведення контролю за вчиненням злочину щодо гр-на ОСОБА_10 та інших причетних до злочину осіб у формі контрольованої поставки та відповідного доручення прокурора (т. 1 а. 240), починаючи з 25 жовтня 2019 року проведення такої дії доручено працівникам оперативних підрозділів ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області (т. 1 а. 238-239).
Вказане належно обґрунтоване рішення прийнято повноважним прокурором в межах своєї процесуальної компетенції у встановленій законом формі, а тому є належним та допустимим рішенням на відповідне збирання доказів.
Згідно з протоколом за результатами контрольованої поставки від 29 жовтня 2019 року з додатком у виді протоколу огляду та заміни (т. 1 а. 242-245), 100 таблеток трикутної форми синього кольору, які становили вміст міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR, замінено на муляжі подібної форми та кольору у тій самій кількості, які у своєму складі не містять заборонених речовин, які в подальшому були вкладені у той же паперовий конверт міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR та запаковані в аналогічний спосіб, що унеможливлює доступ до нього. Після заміни муляж міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR було доставлено до поштового відділення № 62 АТ «Укрпошта» для подальшого пересилання та вручення в порядку та за маршрутом, визначеному для вказаного поштового відправлення його відправником, до витребування на ім'я « ОСОБА_17 ».
Указані протоколи містять інформацію, яка була одержана поза межами і до початку контролю за вчиненням злочину, а саме про результати виконання доручення слідчого від 26 вересня 2019 року № 51/12-103, яким суд надав оцінку раніше і які не можуть бути оцінені як складова цієї негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки нею не охоплювалися у часі. Однак, будь-якої інформації щодо подальшої долі оригінальних таблеток, які становили вміст міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR, вказані протоколи не містять. У цьому зв'язку, взагалі звертає на себе увагу відсутність будь-якого процесуального документу, як джерела доказів, в якому були б відображені результати хоча б поверхового огляду цих по суті речових доказів на предмет їх зовнішніх та кількісних ознак та їх належного пакування для подальших очевидно необхідних досліджень експертом.
Згідно з накладною на відправлену пошту б/н від 29 жовтня 2019 року (т. 1 а. 107) поштове відправлення № LS 005906043 FR було відправлено на адресу СБУ.
Аналізуючи наведені результати контрольованої поставки у сукупністю з усіма іншими допустимими доказами, суд констатує, що вони не доводять висунутого обвинувачення ОСОБА_9 . Припускаючи наявним факт заміни вмісту міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR на муляж, принциповим для з'ясування в межах висунутого обвинувачення за ч. 3 ст. 305 КК України є те, які саме речовини були у даному поштовому відправлення до заміни його вмісту на муляж. Суд констатує, що доказами, які судом не відхилені як недопустимі, відповідь на це питання отримати не можливо. Поданими матеріалами, навіть, технічно не можливо прослідкувати рух вилученого справжнього вмісту міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR, оскільки дані з цього приводу є неповні, а ті, що є, мають явно суперечливий характер.
Так, за формалізованими даними висновку дослідження № 142005803-0359 від 29 жовтня 2019 року (т. 1 а. 65-68), об'єкти на дослідження надійшли 24 жовтня 2019 року у кількості 99 цілих та 2 фрагменти таблеток. Вказане дослідження було закінчено 29 жовтня 2019 року, а для його проведення витрачено 3 таблетки. Ці часові параметри узгоджуються з даними реквізитів документів, отриманих під час тимчасового доступу (т. 1 а. 195-204).
Разом з тим, за даними протоколів за результатами контрольованої поставки, огляду та заміни, на муляжі подібної форми та кольору, у тій самій кількості співробітниками СБУ було замінено саме 100 таблеток трикутної форми, які становили вміст на момент огляду оперативними працівниками міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR. Проте, це суперечить даним про витрату 3 таблеток під час вже завершеного на час огляду дослідження, на оформлений висновок якого посилаються самі оперативні працівники. Якщо ж таку невідповідність вважати опечаткою, то ця обставина вказує на небезпечно формальне ставлення відповідальних осіб до складання таких документів в цілому та слугує обґрунтованою підставою для сумніву щодо їх достовірності в цілому. Крім того, дані про те, що саме співробітники СБУ після заміни оригінальних таблеток на їх муляж у належний спосіб упакували вилучені оригінальні таблетки - не підтверджені даними про непорушене опломбування пакету з таблетками пломбою «СЛЕД ДФС 02», які були предметом дослідження ключового за задумом сторони обвинувачення висновку їх експертизи № 20-21/5 від 10 квітня 2020 року (т. 1 а. 213-216), який судом і без того вже визнано недопустимим. Відтак, поданими стороною обвинувачення доказами так і не вдалося встановити, хто ж саме сформував пакет з вмістом 100 пігулок, опломбований пломбою «СЛЕД ДФС 02», який був направлений для проведення експертизи № 20-21/5.
І нарешті, 23 жовтня 2019 року вперше на дослідження спеціалісту були подані таблетки у пластиковому пакеті з маркуванням «PODOLYANKO ROMAN» (т. 1 а. 65), а вже 29 жовтня після дослідження у такому ж стані, але вже в опломбованому пакеті з пломбою «СЛЕД ДФС 02» були повернуті до митниці (т. 1 а. 67). Під час тимчасового доступу 24 січня 2020 року вказані таблетки були вилучені з митниці також в опломбованому пакеті з пломбою «СЛЕД ДФС 02» (т. 1 а. 201) та у такому ж стані 07 лютого 2020 року скеровані на експертизу (т. 1 а. 209). Зокрема, експерт у своєму висновку описав, що на дослідження надійшов прозорий полімерний пакет, горловина якого прошита металевою проволокою, кінці якої були скріплені металевою пломбою з відтиском «СЛЕД ДФС 02», що унеможливлює вільний доступ до них.
Водночас, за даними протоколів за результатами контрольованої поставки, огляду та заміни 23 жовтня 2019 року було проведено огляд міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR, описано його вміст - 100 таблеток трикутної форми синього кольору (т. 1 а. 242, 244). Згадки про опломбування пакету з пігулками вказані документи, складені в порядку НСРД, не містять. Відтак, або мало місце проникнення до раніше запакованого пакету з пошкодженням пломб «СЛЕД ДФС 02», що виключається за даними огляду останнього експертом, або відомості про проведений його огляд були просто фальсифіковані, або пластиковий пакет з маркуванням «PODOLYANKO ROMAN» та міжнародне поштове відправлення № LS 005906043 FR - це окремо існуючі джерела збереження пігулок, але тоді постає питання, вміст яких з них був замінений оперативними співробітниками на муляжі.
За таких обставин, крім того, що не встановлено зв'язок між оригінальним вмістом міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR та вмістом пластикового пакету з маркуванням «PODOLYANKO ROMAN», який вперше надійшов на дослідження 23 жовтня 2019 року, сумнівними внаслідок істотної невідповідності виглядають нібито задокументовані оперативними працівниками обставини огляду та заміни вмісту міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR. У такому вигляді вказані відомості покласти в основу висновку про доведеність винуватості особи суд не вправі.
Інших доказів, які могли б бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_10 , прокурором надано не було. Повідомлена ОСОБА_11 версія подій стороною обвинувачення не спростована.
Дані, які містять характеризуючі документи на ОСОБА_10 , вказаних висновків суду не спростовують.
Суд констатує, що стороною обвинувачення взагалі будь-яких доказів того, що ОСОБА_6 мав умисел на контрабанду особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) і з цією метою, перебуваючи в м. Києві, за допомогою мережі Інтернет звернувся до невстановлених осіб з метою організації контрабандного переправлення такої речовини через митний кордон України, а 01 листопада 2019 року, отримав міжнародне поштове відправлення № LS 005906043 FR, будучи обізнаним щодо його вмісту та протиправності своїх дій. Відтак, ці твердження сторони обвинувачення ґрунтуються виключно на припущеннях, які суд оцінює критично і відхиляє.
Підсумовуючи наведене, суд вважає, що пред'явлене ОСОБА_9 обвинувачення не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним те, що він вчинив злочин, в якому обвинувачується, сумніви з цього приводу захистом належно обґрунтовані.
Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено і в ст. 17 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів обвинувачення, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, вважає, що за результатами даного судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що за вказаних в обвинувальному акті обставин ОСОБА_6 вчинив контрабанду особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) в особливо великих розмірах, а також без змети збуту незаконно придав та зберігав наркотичний засіб - канабіс у розмірі, що не становить великий, а тому за всім цим обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305 та ч. 1 ст. 309 КК України, належить виправдати та ухвалити щодо нього, виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_11 .
Враховуючи необґрунтованість висунутого обвинувачення, суд вважає за необхідне раніше обрані заходи забезпечення скасувати.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 5 та 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. ст. 100, 126, 182, 368, 370, 371, п. 2 ч. 1 ст. 373, 374-376 КПК України, суд -
ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305 та ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням з підстав не доведення, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_18 .
Судові витрати, пов'язані з проведенням експертиз, віднести на рахунок держави.
Заходи забезпечення в межах даного провадження - скасувати, сплачену заставу в розмірі 39 000 грн. (т. 1 а. 133-135) повернути заставодавцю - ОСОБА_19 (код платника НОМЕР_1 ).
Речові докази після набрання вироком законної сили, а саме: документовані докази та диски із записами - зберігати при матеріалах провадження; особисті речі обвинуваченого (телефон, банківська картка тощо) - повернути останньому; особисті речі свідків, передані їм на відповідальне зберігання (телефони) (т. 1 а. 194) - використовувати за належністю; паперовий пакет білого кольору з написом № LS 005906043 FR, в середині якого знаходиться 100 пігулок (муляжі 100 таблеток трикутної форми синього кольору) - повернути до СУ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області; наркотичний засіб - канабіс, масою 6,467 г, таблетовану речовину, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) масою 22,683 г., які зберігаються в камері схову речових доказів СУ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області - знищити.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
СУДДЯ ОСОБА_20