Справа 757/33772/21 Слідчий суддя в суді першої інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/4759/2021 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
30 серпня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року, -
за участю:
представника власника майна ОСОБА_7 ,
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року задоволено клопотання сторони кримінального провадження №12020000000001091 від 05.11.2020 - прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про арешт майна та накладено арешт на нерухоме майно за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; земельну ділянку з кадастровим номером 3221888000:24:012:004, які належать на праві приватної власності Підвальному ОСОБА_9 , перебувають у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з метою збереження речових доказів та забезпечення конфіскації майна, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, з забороною користування, розпорядження та відчуження.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати оскаржувану ухвалу, якою було накладено арешт на нерухоме майно за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; земельну ділянку з кадастровим номером 3221888000:24:012:004, які належать на праві приватної власності ОСОБА_6 .
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала винесена без урахування усіх обставин справи та детального їх дослідження, від так є незаконною.
Також апелянт зазначає про необґрунтованість клопотання прокурора про арешт майна, недоведеністю ним необхідності арешту майна, а також відсутністю ризиків, обов'язкова наявність яких передбачена відповідними положеннями процесуального закону.
Апелянт звертає увагу суду на те, щообґрунтуванням суду першої інстанції у накладенні арешту на майно ОСОБА_6 , як свідчить постановлена судом ухвала, стало виключно припущення слідства про те, що майно ОСОБА_6 отримав у володіння за кошти, здобуті в результаті вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень. При цьому ОСОБА_11 не має статусу підозрюваного у кримінальному провадженні. У слідства відсутні будь-які докази того, що саме ОСОБА_11 надавав кошти ОСОБА_6 для придбання майна, що було арештоване. У слідства відсутні будь-які докази того, що кошти ОСОБА_11 здобуті ним злочинним шляхом. ОСОБА_6 взагалі ніяким чином не фігурує в кримінальному провадженні, щодо нього немає жодних відомостей та прохань у Запиті правоохоронних органів Республіки Корея.
Тобто твердження слідства про віднесення майна ОСОБА_6 до речових доказів кримінального провадження ґрунтується на одних лише припущеннях слідства.
Також апелянт звертає увагу на те, що прокурором не було надано суду жодних доказів, що відповідно до ст. 96-2 України могли бути підставою для здійснення судом спеціальної конфіскації та арешту майна ОСОБА_6 .
Крім того апелянт зазначає, що вухвалі зазначається, що впродовж нетривалого часу ОСОБА_11 у співучасті з ОСОБА_10 придбав та зареєстрував на свого близького родича ОСОБА_6 об'єкти нерухомого майна на які накладено арешт. Слідство, в тому числі, в клопотанні про арешт майна, стверджує, що дані об'єкти нерухомого майна ОСОБА_6 отримав у володіння за кошти, здобуті в результаті вчинення ОСОБА_11 у співучасті з ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, тобто вони набуті кримінально протиправним шляхом.
Разом з тим, у слідства відсутні будь-які належні докази, що підтверджують обставини фінансування ОСОБА_11 , придбання ОСОБА_6 зазначених об'єктів нерухомості: відсутні докази укладення між цими особами будь-яких угод позики, фінансової допомоги, або інших правочинів, спрямованих на передачу грошових коштів у власність ОСОБА_6 . Прокурором не надані докази здійснення прямих перерахувань грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_11 на рахунок ОСОБА_6 . Крім того, навіть в разі здійснення надання ОСОБА_11 коштів ОСОБА_6 , основною недоведеною обставиною є те, що ці кошти одержані злочинним шляхом, а не є власними законними доходами ОСОБА_11 .
Апелянт звертає увагу суду, що зазначене нерухоме майно придбавалося ОСОБА_6 за власні кошти, походження яких є цілком законним. Зокрема, загальний річний дохід у 2016 році склав 503016,00 грн., у 2017 році - 807468,14 грн., у 2018 році - 193565,00 грн. (податкові декларації додаються). Крім того, ОСОБА_6 було продано квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , на підставі договору купівлі-продажу квартири від 04 березня 2021 року. За результатом продажі було отримано дохід у розмірі 1 129 950,00 (один мільйон сто двадцять дев'ять тисяч дев'ятсот п'ятдесят) гривень.
Накладення арешту на майно ОСОБА_6 порушує його право власності на належне йому майно, що крім іншого охороняється Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
На обґрунтування вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена без виклику ОСОБА_6 , про її існування стало відомо 21.07.2021.
У судове засідання прокурор не з'явився, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлений.
З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, заслухавши думку представника власника майна, який не заперечували проти апеляційного розгляду у відсутності прокурора, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності прокурора.
Заслухавши доповідь судді, думку представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п'яти днів з дня її оголошення. Згідно частини третьої зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що ухвалу слідчого судді від 25 червня 2021 року було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, про прийняте рішення стало відомо лише 21.07.2021, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження слід поновити, як такий, що пропущено з поважних причин.
Як вбачається з матеріалів провадження, що у Головному слідчому управлінні Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12020000000001091 від 05.11.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361, ч.2 ст. 209 КК України.
Підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є інформація від компетентних органів Республіки Корея, відносно злочинної діяльності групи осіб, які використовуючи віддалене кероване шкідливе програмне забезпечення «FlawedAmmyy RAT», отримали доступ до «AD» (ActiveDirectory - віддалене керування комп'ютером у операційній системі «Microsoft») серверів корейських компаній, та як наслідок подальшого розповсюдження шкідливої програми-вимагача «Clop» для блокування інформації та подальшого витребування викупу за розблокування інформації.
Кібератаки на чотирьох корейських компаніях відбувались з 13 лютого 2019 року по 22 лютого 2019 року, внаслідок чого було заблоковано 810 внутрішніх серверів та персональних комп'ютерів.
В ході досудового розслідування встановлено, що вказана кібератака здійснювалась із серверу, який закріплений за ІР-адресою: НОМЕР_1 та належить хостінг - провайдеру ТОВ «ІТЛ», який фактично знаходиться за адресою: м. Харків, проспект Московський, буд.124/ 5.
За відомостями отриманими від компетентних органів Республіки Корея та Департаменту кіберполіції Національної поліції України установлено, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має спільника з яким веде протиправну діяльність, а саме громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає АДРЕСА_4 , з яким він постійно зустрічається та разом проводять багато часу, саме у родичів ОСОБА_11 зокрема на ОСОБА_6 . Котенко І.Г. оформлює нерухомість та земельні ділянки, як на підставних осіб та і на себе. Також встановлено що гр. ОСОБА_11 , зареєстрований на біржі «Binance», електронний гаманець НОМЕР_2 , де по ньому були запити правоохоронних органів інших держав.
В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має відношення до вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутих завідомо злочинним шляхом, а саме ОСОБА_11 , не маючи офіційних доходів, які співрозмірні з його видатками, купує у свою приватну власність транспортні засоби, цінне нерухоме майно, земельні ділянки та інше, таким чином ОСОБА_11 своїми діями, спрямовує на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння.
Так, впродовж нетривалого часу ОСОБА_11 у співучасті з ОСОБА_10 придбав та зареєстрував на свого близького родича ОСОБА_6 наступні об'єкти нерухомого майна, розташовані за адресами:
1. АДРЕСА_1 ;
2. АДРЕСА_2 ;
3.Земельна ділянка з кадастровим номером 3221888000:24:012:004.
Відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, вищевказані об'єкти нерухомого майна на праві приватної власності належать ОСОБА_6 ..
Фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що дані об'єкти нерухомого майна ОСОБА_6 отримав у володіння за кошти, здобуті в результаті вчинення ОСОБА_11 , у співучасті з ОСОБА_10 , кримінальних правопорушень, тобто вони набуті кримінально протиправним шляхом, а також останній міг використовувати їх під час вчинення злочину та відповідно дане майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
15.06.2021 року постановою слідчого майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
26.06.2021 сторона кримінального провадження №12020000000001091 від 05.11.2020 - прокурор відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт майна, а саме нерухомого майна за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; земельна ділянка з кадастровим номером 3221888000:24:012:004, які належать на праві приватної власності ОСОБА_6 , перебувають у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
На обґрунтування вимог клопотання прокурор послався на те, що вказане майно, є предметом кримінального правопорушення в розумінні ст. 98 КПК України, а відтак з метою збереження речових доказів та забезпечення конфіскації майна як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, з забороною користування, розпорядження та відчуження вищевказаного автомобіля, виникла необхідність у накладенні арешту на нерухоме майно.
Також в клопотанні прокурор вказав, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 причетні до вчинення тяжких кримінальних правопорушень, що мають високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками, спричиненою шкодою у великих розмірах, санкції яких передбачають покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна та за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України - на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.
25 червня 2021 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва вказане клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на нерухоме майно за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; земельну ділянку з кадастровим номером 3221888000:24:012:004, які належать на праві приватної власності Підвальному ОСОБА_9 , перебувають у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з метою збереження речових доказів та забезпечення конфіскації майна, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, з забороною користування, розпорядження та відчуження.
Задовольняючи дане клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження № №12020000000001091, про арешт нерухомого майна, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив клопотання і додані до нього матеріали та прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на вказані об'єкти як нерухомого майна, з метою забезпечення цілей кримінального провадження, а саме: збереження речових доказів та забезпечення конфіскації майна, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень.
З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У своїх висновках Європейський Суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»)
Відповідно до ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов'язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред'явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурором під час звернення із вищевказаним клопотанням та слідчим суддею під час розгляду клопотання про арешт майна не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Зокрема, посилаючись у клопотанні, що нерухоме майно є речовим доказом у кримінальному провадженні №12020000000001091 від 05.11.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч.2 ст. 209 КК України та наявні підстави, передбачені ст. 170 КПК України, для його арешту, прокурор повинен був зібрати і надати слідчому судді достатні на цьому етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.
Між тим, жодних доказів того, що нерухоме майно, яке належить ОСОБА_6 відповідає критеріям ст. 98 КПК України, а саме є матеріальним об'єктом, який був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 209 КК України, в матеріалах провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні прокурора, що свідчить про безпідставність вказаних тверджень органу досудового розслідування.
Більш того, колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 за власні кошти міг придбати вказане нерухоме майно, походження яких є цілком законним. Зокрема, загальний річний дохід у 2016 році склав 503016,00 грн., у 2017 році - 807468,14 грн., у 2018 році - 193565,00 грн. (податкові декларації додаються).
Також колегією суддів береться до уваги те, що, ОСОБА_6 було продано квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , на підставі договору купівлі-продажу квартири від 04 березня 2021 року, за результатом продажі було отримано дохід у розмірі 1 129 950,00 (один мільйон сто двадцять дев'ять тисяч дев'ятсот п'ятдесят) гривень.
Розглядаючи клопотання про арешт майна слідчий суддя мав ретельно перевірити чи прокурор, зібрав вагомі докази, які дають право на втручання у права ОСОБА_6 ,мирно володіти майном, а саме арештовувати майно останнього з метою забезпечення кримінального провадження. Однак, як встановила колегія суддів, клопотання прокурора в контексті мотивації необхідності накладення арешту на нерухоме майно ОСОБА_6 ,є безпідставним, оскільки за своїм змістом містить лише формальне посилання на норми закону без підтвердження такої необхідності відповідними доказами і документами.
В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов'язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що ці докази можуть дати підстави для пред'явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв'язку для прийняття рішення.
Так, в матеріалах, які додані до клопотання, не міститься жодного доказу того, що об'єкти нерухомого майназа адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; земельна ділянка з кадастровим номером 3221888000:24:012:004, які належать на праві приватної власності ОСОБА_6 відповідають, критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а відповідна постанова органу досудового розслідування про визнання цих об'єктів нерухомості речовими доказами у провадженні є нічим іншим, як звичайною формальністю.
Крім того, в постанові від 15.06.2021 про визнання майна речовим доказом у кримінальному провадженні не міститься будь-якого обґрунтування, якому чи яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України відповідає зазначене нерухоме майно.
Посилання прокурора та слідчого судді, як на підставу накладення арешту на вказаний об'єкт нерухомості з метою забезпечення спеціальної конфіскації та конфіскації майна, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень також є передчасними виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.
Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.
Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
Вказана норма також узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідної до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак як убачається з матеріалів судового провадження, підозру у кримінальному провадженні №12020000000001091 від 05.11.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч.2 ст. 209 КК України, не оголошено нікому. Такі відомості відсутні у клопотанні та додатках до нього. В тому числі відсутні відомості у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань /а.с. 6/ який долучений до клопотання про арешт майна, про причетність ОСОБА_6 як власника майна на яке накладено арешт, так і ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які за версію досудового розслідування фактично володіють та користуються вище зазначеним майном, до злочинів, які розслідуються. Тобто фактично слідчий суддя була позбавлена можливості накласти арешт на майно в кримінальному провадженні № 12020000000001091, з метою забезпечення конфіскації майна, як виду покарання, така мета забезпечення була встановлена слідчим суддею відповідно змісту ухвали. Оскільки відповідно до вимог ч. 5 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
А також, як вбачається з матеріалів клопотання не доводиться належним чином мета накладення арешту з метою спеціальної конфіскації на яку посилається прокурор у клопотанні. Оскільки як вбачається з долучених документів, прокурором не доводяться обставини того, що майно третя особа набула безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.
Отже, слідчий суддя не перевірив дані обставини та прийшов до передчасного висновку, що вказане клопотання підлягає задоволенню.
Таким чином, як вважає колегія суддів, правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, для арешту нерухомого майна, яке належить ОСОБА_6 органами досудового розслідування не доведено, а тому слідчий суддя мав відмовити в задоволенні клопотання прокурора в накладенні арешту на нерухоме майно.
Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для його власника.
Крім того слід звернуту увагу на те, що у відповідності ч. 1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Необхідність розгляду клопотання про арешт майна у відсутності власника майна завжди має бути об'єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.
Відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна, в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно, може сховати, знищити, пошкодити, відчужити майно.
У будь-якому випадку прокурор повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власників майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.
Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання про арешт майна ОСОБА_6 , без повідомлення останнього, жодним чином не мотивувавши своє рішення наявністю об'єктивних для цього підстав, тобто не здійснив судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.
В силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
З огляду на викладене колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, приходить до висновку, що вони не містять достатніх та необхідних даних, які б свідчили про можливість накладення арешту на майно зазначене у клопотанні, у зв'язку з чим доводи апелянта про незаконність ухвали слідчого судді слід визнати переконливими.
За таких обставин, у даному випадку, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга - задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, у зв'язку з недоведеністю необхідності арешту зазначеного нерухомого майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами вказаного власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
Поновити представнику власника майна ОСОБА_6 - адвокату ОСОБА_12 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року.
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року, якою задоволено клопотання сторони кримінального провадження №12020000000001091 від 05.11.2020 - прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про арешт майна та накладено арешт на нерухоме майно за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; земельну ділянку з кадастровим номером 3221888000:24:012:004, які належать на праві приватної власності Підвальному ОСОБА_9 , перебувають у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з метою збереження речових доказів та забезпечення конфіскації майна, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, з забороною користування, розпорядження та відчуження, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання сторони кримінального провадження №12020000000001091 від 05.11.2020 - прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про накладення арешту на нерухоме майно за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; земельну ділянку з кадастровим номером 3221888000:24:012:004, які належать на праві приватної власності Підвальному Геннадію Іллічу, з забороною користування, розпорядження та відчуження, - відмовити.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4