1[1]
Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів при секретарі судового засіданняОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві 30 серпня 2021 року клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року,
за участі:
представника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,
Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , накладено арешт на нерухоме майно, а саме земельну ділянку під кадастровим номером 3222485900:03:001:0182 та на житловий будинок з надвірними побудованими за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві приватної власності ОСОБА_5 , перебувають у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_8 , з метою збереження речових доказів та забезпечення конфіскації майна, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, з забороною користування, розпорядження та відчуження.
Не погоджуючись з таким рішенням, представник ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року, скасувати її, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.
Щодо підстав для поновлення строку на апеляційне оскарження зазначає, що 25 червня 2021 року слідчим суддею клопотання прокурора розглянуто без виклику власника майна, копію ухвали не надіслано, про її існування стало відомо 21 липня 2021 року під час ознайомлення з матеріалами провадження, 26 липня 2021 року надіслано апеляційну скаргу.
Апелянт вважає оскаржувану ухвалу незаконною.
Зазначає, що ОСОБА_8 не причетний до вчинення кримінального правопорушення, відомості про яке внесено до ЄРДР, про підозру йому не повідомлено.
Окрім того, ОСОБА_5 взагалі не фігурує в кримінальному провадженні, щодо неї відсутні відомості та прохання у запиті правоохоронних органів Республіки Корея, а відтак накладення арешту на її майно є безпідставним та таким, що ґрунтується на припущеннях слідства про належність його до речових доказів у кримінальному провадженні внаслідок придбання за незаконно отримані грошові кошти, що не підтверджується достовірними та належними доказами.
Як зазначає апелянт, об'єкти нерухомості: житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , та земельна ділянка під кадастровим номером 3222485900:03:001:0182, розташована за адресо: АДРЕСА_1 , належать ОСОБА_5 , на праві приватної власності, яке зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 19 грудня 2019 року на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку та земельної ділянки, серія номер: 5454, виданого 19.12.2019, видавник: ОСОБА_9 , приватний нотаріус Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області.
ОСОБА_5 з 21 липня 1998 року здійснює діяльність як фізична особа-підприємець та щорічно сплачує усі необхідні податки та декларує свій дохід (податкова декларація про майновий стан і доходи додається).
ОСОБА_8 з 14 травня 2012 року здійснює діяльність як фізична особа-підприємець та щорічно сплачує усі необхідні податки та декларує свій дохід (податкові декларації про майновий стан і доходи додається).
Загальна сума річного доходу ОСОБА_8 в 2018 роцісклала 5 805 331,35 (п'ять мільйонів вісімсот п'ять тисяч триста тридцять одну гривню 35 коп.) грн.
Крім того, повідомляємо, що 11.02.2021 року між ОСОБА_5 (продавець) та ОСОБА_10 (покупець) укладено договір купівлі-продажу транспортного засобу № 8046/2021/2431266, відповідно до якого ОСОБА_5 продала автомобіль та отримала від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 1 950 000,00 (один мільйон дев'ятсот п'ятдесят тисяч гривень 00 коп.) гривень. При цьому, до державного бюджету сплачено усі необхідні податки і збори.
Беручи до уваги викладене, представник звертає увагу на те, що відповідні грошові кошти (за рахунок яких придбано відповідне майно) належать ОСОБА_5 на законних підставах.
В судове засідання прокурор не з'явився, про причини своєї неявки не повідомив, хоча про час та місце судового засідання його повідомлено у встановленому законом порядку, а тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який просив поновити строк на апеляційне оскарження та задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 395 КПК України, ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п'яти днів з дня її проголошення, а у випадку якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Оскільки, 25 червня 2021 року слідчим суддею клопотання прокурора розглянуто слідчим суддею без виклику власника майна, копію ухвали не надіслано, а отримано представником 16 липня 2021 року, апеляційну скаргу надіслано 20 липня 2021 року, у зв'язку з чим, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.
Як убачається з матеріалів судового провадження, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 05 листопада 2020 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 12020000000001091, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 209 КК України.
Підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань становить інформація від компетентних органів Республіки Корея, відносно злочинної діяльності групи осіб, які використовуючи віддалене кероване шкідливе програмне забезпечення «FlawedAmmyy RAT», отримали доступ до «AD» (ActiveDirectory - віддалене керування комп'ютером у операційній системі «Microsoft») серверів корейських компаній, та як наслідок подальшого розповсюдження шкідливої програми-вимагача «Clop» для блокування інформації та подальшого витребування викупу за розблокування інформації.
Кібератаки на чотирьох корейських компаніях відбувались з 13 лютого 2019 року по 22 лютого 2019 року, внаслідок чого було заблоковано 810 внутрішніх серверів та персональних комп'ютерів.
В ході досудового розслідування встановлено, що вказана кібератака здійснювалась із серверу, який закріплений за ІР-адресою: НОМЕР_1 та належить хостінг - провайдеру ТОВ «ІТЛ», який фактично знаходиться за адресою: м. Харків, проспект Московський, буд.124/ 5.
За відомостями отриманими від компетентних органів Республіки Корея та Департаменту кіберполіції Національної поліції України установлено, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має спільника, з яким веде протиправну діяльність, а саме громадянина Підвального ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає АДРЕСА_1 , з яким він постійно зустрічається та разом проводять багато часу, саме у родичів ОСОБА_8 , ОСОБА_11 оформлює нерухомість та земельні ділянки, як на підставних осіб. Також встановлено що гр. ОСОБА_8 , зареєстрований на біржі «Binance», електронний гаманець НОМЕР_2 , де по ньому були запити правоохоронних органів інших держав.
За версією органу досудового розслідування, Підвальний ОСОБА_13 , має відношення до вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутих завідомо злочинним шляхом, а саме не маючи офіційних доходів, які співрозмірні з його видатками, купує у свою приватну власність транспортні засоби, цінне нерухоме майно, земельні ділянки та інше, таким чином спрямовує на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння.
Відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно,земельна ділянка під кадастровим номером 3222485900:03:001:0182та житловий будинок з надвірними побудованими, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , належать на праві власності ОСОБА_5 .
25 червня 2021 рокупрокурор відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з клопотання про накладення арешту на нерухоме майно, а саме земельну ділянку під кадастровим номером 3222485900:03:001:0182 та на житловий будинок з надвірними побудованими за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві приватної власності ОСОБА_5 , перебувають у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_8 , з метою збереження речових доказів та забезпечення конфіскації майна, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, з забороною користування, розпорядження та відчуження.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року клопотання прокурора задоволено.
Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.
Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Стаття 1 Першого протоколудо Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Однак зазначених вимог закону слідчим суддею та прокурором, який звернувся із клопотанням про арешт майна, не дотримано.
Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, ще встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.
Прокурором в клопотанні про арешт майна зазначено, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження до об'єкту нерухомості має на меті запобігти можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження майна, яке визнано речовим доказом, а також у зв'язку з необхідністю забезпечити в подальшому конфіскацію майна як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, і відповідно до ст.170 КПК України таке майно може бути накладено арешт з метою його збереження.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором не доведено, а слідчим суддею не перевірено правові підстави для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні та для забезпечення даного кримінального провадження, матеріали справи не містять інформації щодо повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні будь-яким особам.
Також не надано жодних об'єктивних даних, які б підтверджували, що ОСОБА_8 причетний до обставин вчинення злочинів або нерухоме майно набуто ним незаконно. Не містять матеріали клопотання і доказів, що майно придбано за рахунок коштів, отриманих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Об'єкти нерухомості: житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , та земельна ділянка під кадастровим номером 3222485900:03:001:0182, розташована за адресо: АДРЕСА_1 , належать ОСОБА_5 , на праві приватної власності, яке зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 19 грудня 2019 року на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку та земельної ділянки, серія номер: 5454, виданого 19 грудня 2019 року, видавник: ОСОБА_9 , приватний нотаріус Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області.
ОСОБА_5 з 21 липня 1998 року здійснює діяльність як фізична особа-підприємець та щорічно сплачує усі необхідні податки та декларує свій дохід (податкова декларація про майновий стан і доходи долучена до матеріалів апеляційної скарги).
ОСОБА_8 з 14 травня 2012 року здійснює діяльність як фізична особа-підприємець та щорічно сплачує усі необхідні податки та декларує свій дохід (податкові декларації про майновий стан і доходи долучена до апеляційної скарги).
Загальна сума річного доходу ОСОБА_8 в 2018 роцісклала 5 805 331,35 (п'ять мільйонів вісімсот п'ять тисяч триста тридцять одну гривню 35 коп.) грн.
Крім того, 11 лютого 2021 року між ОСОБА_5 (продавець) та ОСОБА_10 (покупець) укладено договір купівлі-продажу транспортного засобу № 8046/2021/2431266, відповідно до якого ОСОБА_5 продала автомобіль та отримала від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 1 950 000,00 (один мільйон дев'ятсот п'ятдесят тисяч гривень 00 коп.) гривень. При цьому, до державного бюджету сплатила усі необхідні податки і збори.
Відтак, враховуючи викладене, грошові кошти, за рахунок яких придбано відповідно арештоване майно, належать ОСОБА_5 на законних підставах.
Окрім того не доведено, що ОСОБА_8 чи інші причетні до розслідуваних обставин особи, під час вчинення кримінальних правопорушень використовували дане майно, а тому є сумнівним значення вказаного майна для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні і можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 92 КПК України, обов'язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).
Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на вказане у клопотанні прокурора майно, власником якого є ОСОБА_5 .
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду обставинам кримінального провадження.
Враховуючи викладені обставини, які вказують на необ'єктивність судового розгляду, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №12020000000001091.
Керуючись статтями 117, 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -
Поновитипредставнику ОСОБА_5 - адвокату ОСОБА_6 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року та задовольнити апеляційну скаргу.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , накладено арешт на нерухоме майно, а саме на земельну ділянку під кадастровим номером 3222485900:03:001:0182 та на житловий будинок з надвірними побудованими за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві приватної власності ОСОБА_5 , перебувають у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_8 , з метою збереження речових доказів та забезпечення конфіскації майна, як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, з забороною користування, розпорядження та відчуження, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про накладення арешту на нерухоме майно, а саме на земельну ділянку під кадастровим номером 3222485900:03:001:0182 та на житловий будинок з надвірними побудованими за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві приватної власності ОСОБА_5 , перебувають у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_8 .
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_14 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Єдиний унікальний № 757/33783/21-к Слідчий суддя в 1-ій інстанції: ОСОБА_15
Провадження № 11сс/824/4764/2021 Доповідач ОСОБА_14
Категорія ст.170 КПК України