Справа № 686/20590/21
Провадження № 1-кс/686/8783/21
02 вересня 2021 року м. Хмельницький
Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором, про тимчасовий доступ до документів у кримінальному провадженні № 12021243000001613,
встановив:
28.08.2021 року слідчий ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду з клопотанням, погодженим з прокурором Окружної прокуратури м. Хмельницького ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до вилученого під час затримання ОСОБА_5 27.08.2021 в порядку ст. 208 КПК України мобільного телефону марки «Vivo» з EMEI1: НОМЕР_1 , EMEI2: НОМЕР_2 в якому знаходяться дві сім-картки з номерами: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .
Хмельницьким РУП ГУНП в Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12021243000001613 від 27.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.
Клопотання обґрунтовано тим, що «27.08.2021 близько 15 год. 10 хв. в м. Хмельницькому, по провул. Малиновий, на території гаражного кооперативу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » виявлено громадянина ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який при собі зберігав порошкоподібну речовину білого кольору, схожу на наркотичну у великих розмірах, без мети збуту.
Так, 27.08.2021, о 18:03 год., в ході проведення особистого обшуку при затриманні ОСОБА_5 , по АДРЕСА_1 , на території гаражного кооперативу, працівниками поліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною схожою на наркотичну, який поміщено до сейф-пакету №SUD1103430. А також при в подальшому було виявлено два поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною схожою на наркотичну, які поміщено до сейф-пакету №SUD1103431.
27.09.2020, о 18:38 год. ОСОБА_5 затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. В ході проведення його затримання та обшуку було виявлено та вилучено два поліетиленових пакета із порошкоподібною речовиною білого кольору поміщені в сейф-пакет № SUD1103431, поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору поміщений в сейф-пакет № SUD1103430, мобільний телефон марки «VIVO» в силіконовому чохлі IMEI1: НОМЕР_1 ; IMEI2: НОМЕР_2 , всередині якого знаходилось 2 сім карти мобільного оператора « ІНФОРМАЦІЯ_3 » із абонентським номером НОМЕР_3 та сім карта мобільного оператора « ІНФОРМАЦІЯ_4 » із абонентським номером - НОМЕР_4 , а також всередині мобільного телефона знаходилась карта пам'яті мікро SD на 32 GB, які поміщено до сейф пакету № SUD1103433.
Під час проведення слідчих дій, встановлено що вилучений в ході досудового розслідування мобільний телефон марки «Vivo» з EMEI1: НОМЕР_1 , EMEI2: НОМЕР_2 в якому знаходяться дві сім-картки з номерами: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , які містять інформацію у встановленому програмному забезпеченні у виді мессенджерів та пам'яті мобільного телефону, а саме про можливі місця здійснення закладок наркотичних та психотропних речовин, інформацію про постачальників наркотичних та психотропних речовин, інші відомості які мають значення для досудового розслідування вказаного кримінального провадження та мають у даному кримінальному провадженні статус речових доказів, оскільки містять сліди вчинення кримінальних правопорушень, являються засобами за допомогою яких здійснювались замовлення наркотичних та психотропних речовин та мають важливе значення для досудового розслідування вказаного кримінального провадження, що підтверджує причетність ОСОБА_5 до вчинення вказаного кримінального правопорушення».
Ініціатор клопотання в судове засідання не з'явився, проте у його клопотанні міститься прохання про проведення розгляду даного клопотання без його участі, в якому він підтримує подане клопотання та просить його задовольнити.
Дослідивши подане клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, виходячи з наступного.
Порядок доступу до листування та іншої кореспонденції, яке міститься у мобільному телефоні, який вилучений у ході проведення обшуку, КПК України чітко не регламентований.
За змістом статі 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором. У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Частина 5 статті 163 КПК України зазначає, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Системний аналіз зазначених норм вказує на те, що тимчасовий доступ за статтею 160 КПК України здійснюється за обов'язкової наявності однієї умови, зокрема щодо перебування речей або документів у володінні відповідної фізичної або юридичної особи.
З матеріалів клопотання слідує, що вказаний слідчим мобільний телефон вилучено 27.08.2021 у затриманого ОСОБА_5 в ході його особистого обшуку та на даний час він зберігається у ІНФОРМАЦІЯ_5 , отже на час розгляду клопотання мобільний телефон не перебуває ні у володінні, ні у користуванні власника, відтак жодних перешкод для його огляду немає.
У ситуації, що склалася, особою, у володінні якої знаходяться речі і документи, є орган досудового розслідування, який вилучив мобільний телефон і який в даному випадку одночасно є особою, яка звернулася до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ. Крім того, ст.164 КПК України передбачає зазначення в ухвалі слідчого судді прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів.
Отже, тимчасовий доступ на підставі норм ст.160-165 КПК України до особистої інформації, що міститься у вилученому органом досудового розслідування мобільному телефоні, не є таким, що у повній мірі відповідає вказаній процедурі.
Окрім того, у постанові ВС від 9 квітня 2020 року у справі № 727/6578/17 висловлена позиція, що якщо інформація, яка була наявна в мобільному телефоні, була досліджена органом досудового розслідування шляхом включення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились та доступ до яких не був пов'язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв'язку) доступу до електронних інформаційних систем, то це може бути оформлено як огляд предмета - телефону та оформлено відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог КПК.
За таких обставин слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.163, 164 КПК України, слідчий суддя, -
постановив:
У задоволенні клопотання слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до документів у кримінальному провадженні № 12021243000001613 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя Хмельницького
міськрайонного суду ОСОБА_1