Постанова від 01.09.2021 по справі 200/9909/20-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2021 року справа №200/9909/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача Казначеєв Е.Г., суддів Міронової Г. М., Сіваченка І.В., секретаря судового Ашумова Т.Е., за участю представника позивача Мендрух О.М., представника відповідача Соловей П.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 р. у справі № 200/9909/20-а (головуючий І інстанції Стойка В.В.) за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Донецькій області (далі - позивач) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", в якому просила: визнати протиправним та скасувати висновки про результати моніторингу закупівлі UA-М-2020-09-18-000003 від 13.10.2020.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року позов задоволено, а саме суд: визнав протиправним та скасував висновок Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 13.10.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-М-2020-09-18-000003; стягнув на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби судовий збір в розмірі 2102 грн.

Відповідач, не погодившись з рішенням звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що по даній справі спір у сфері публічно-правових відносин між Позивачем та Відповідачем фактично відсутній, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Норми чинного законодавства надають право замовнику, вразі його незгоди з інформацією (порушеннями), викладеною у висновку, подати аргументовані заперечення до висновку, тобто висловити свою обґрунтовану позицію без настання жодних наслідків для замовника. За своєю правовою природою висновок про результати моніторингу закупівлі не створює для замовника правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення прав замовника та не породжує для нього чітко визначеного (безумовного) обов'язку, оскільки замовник законодавчо наділений правом вибору певного варіанту поведінки за висновком.

Крім того апелянт зазначає, що на момент звернення до суду роботи по договору з ТОВ «Автомагістраль-Південь» від 18.05.2020 № 2-74 виконувалися, та на момент винесення рішення Донецького окружного адміністративного суду у цій справі роботи по вищевказаному договору виконано на 100%, а тому в котре підтверджує, що оскаржуваний висновок про результати проведення моніторингу не порушував права, свободи або інтересів Замовника, як на момент звернення до суду та під час розгляду справи, оскільки відсутні негативні наслідки.

На виконання вимог до тендерної документації, учасником торгів ТОВ «Автомагістраль- Південь» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про виконання п'яти аналогічних договорів, сумарний обсяг об'ємів основних робіт яких відповідає обсягу об'ємів основних робіт, що визначені у пункті 5 розділу 3 тендерної документації Замовника та п'ять позитивних відгуків від Служб автомобільних доріг в Одеській, Сумській, Львівській (два відгука) та Дніпропетровській областях.

Проте, надані у складі тендерної пропозиції два позитивних відгука від Служби автомобільних доріг у Львівській області від 24.02.2020 № 17-760/09-05 та від 06.04.2020 № 5-1543/09-05 видані учаснику ТОВ «Автомагістраль-Південь» щодо виконання одного договору, а саме договору від 24.10.2016 № 169-10/16. При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль- Південь» відсутній позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Львівській області щодо виконання договору від 30.05.2018 № 43-05/18, що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону№ 922-УШ (в редакції від 08.02.2020) Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, допустив зазначеного учасника до аукціону, за результатами якого уклав з ним договір від 18.05.2020 № 2-74 на суму 390 999 998,00 гривень.

Апелянт з посиланням на висновки Верховного Суду зазначає, що неподання документу, який був чітко вказаний у тендерній документації, є прямим порушенням і невідповідністю тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, а тому правомірним є відхилення тендерної пропозиції.

Крім того апелянт посилається на позбавлення Донецьким окружним адміністративним судом його права на участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

04.03.2020 Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено процедуру закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг “ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г. 1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ - Бахмут -Михайлівка, км 59+500- км 71+200” (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-04-002072-b, Ідентифікатор закупівлі UA- 2020-03-04-002072-Ь • d4bcf29308b449d39e0e8e6faab0a75c).

Протоколом № 203 від 04.05.2020 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України вирішено визначити переможцем та укласти договір з учасником ТОВ “Автомагістраль-Південь”.

18.05.2020 Службою автомобільних доріг у Донецькій області було укладено договір № 2-74 з ТОВ “Автомагістраль-Південь” на виконання робіт “ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г. 1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ - Бахмут -Михайлівка, км 59+500- км 71+200” на суму 390 999 998,00 грн.

18.09.2020 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області було прийнято рішення (Наказ №35 від р.) про початок проведення моніторингу Закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (Інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель), рішення про початок моніторингу оприлюднено у ЦБД “Prozorro” 18.09.2020.

13 жовтня 2020 року Відповідачем у ЦБД “Prozorro” було оприлюднено Висновок про результати моніторингу Закупівлі (надалі - “Висновок”) UA-М-2020-09-18-000003.

За результатами моніторингу встановлено, недотримання учасником торгів ТОВ “Автомагістраль- Південь” вимог пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника в частині надання у складі тендерної пропозиції виписки з банку по рахунку покриття.

Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ “Автомагістраль- Південь” відсутній позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Львівській області щодо виконання договору від 30.05.2018 №43-05/18, що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Всі вищезазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-М-2020-09-18-000003 від 13.10.2020 , що оприлюднений в електронній системі закупівель 13.10.2020 у відповідності до вимог статті 8 Закону № 922-VIII (в редакції від 19.04.2020).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, позивача було зобов'язано вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII (в редакції від 08.02.2020) є помилковим.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року(далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

На підставі пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель(пункт 11).

Замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону […] (пункт 9).

Моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11).

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках […] (пункт 29).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30).

Учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 35).

Статтею 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.

Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі “ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку” Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначенимстаттею 2 КАСУкраїни.

Обґрунтованість, в силустатті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник - позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду, що спростовує посилання апелянта на відсутність у позивача права на його оскарження.

Суд також зазначає, що відповідач висунув Службі автомобільних доріг у Донецькій області зобов'язання вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи з зазначених зобов'язань вбачається, що вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Відсутність чіткого визначення в спірному висновку конкретно заходу, який має бути вчинений позивачем полягає також і в тому, що відповідач декілька варіанти поведінки позивача: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/ або документи, що свідчать про усунення порушення, надати аргументовані заперечення до висновку, надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, позивач опиняється у стані, коли не зрозуміло, чи є достатніми вжиті ним заходи, за умови, що відповідач не підтвердив усунення порушення, чи до нього можуть бути застосовані інші заходи.

Крім того, за ч.11 ст.8 Закону №922 в редакції, яка є чинною з 01.01.2021 року передбачено, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Тобто, нова редакція статті передбачає негативні наслідки для суб'єкта господарювання, які можуть мати місце в разі неусунення порушень, визначених висновком.

Суд також зазначає, що зобов'язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеномустаттею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб'єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб'єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідач при визначенні зобов'язання не дослідив факту виконання робіт по договору, який він вимагає розірвати.

Отже розірвання договору мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та переможця, так і для бюджету. При цьому, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Крім того, Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне.

При цьому, у справі, що розглядається, контролюючим органом встановлено порушення Службою автомобільних доріг вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII (в редакції на час оголошення закупівлі).

Відповідно до пункту 1, 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII (в редакції на час оголошення закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Обґрунтовуючи вказані висновки відповідач виходив з того, що переможцем торгів в порушення пункту 2 розділу 3 тендерної документації не надано на підтвердження наявності грошового покриття - довідку з банку про залишок коштів на рахунку, виданої Банком-гарантом, завіреної печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із надання підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта.

Також, в порушення вимог додатку 4 до тендерної документації, а саме не надано документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об'ємів основних робіт, визначених в тендерній документації в натуральних величинах. Для підтвердження інформації, що зазначається учасником у довідці “Інформація про виконання аналогічного договору”, яка надається учасником згідно таблиці 6 додатку 4 до тендерної документації, учасник повинен, зокрема, надати копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами). При цьому, зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі.

Зазначене на думку відповідача підтверджує відсутність або наявність підстав для відмови учаснику в участі у процесі закупівлі, визначених статтею 17 Закону № 922-VIII, у зв'язку з чим позивач як замовник відповідно до частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII (в редакції на час оголошення та проведення закупівлі), тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Частина 2 зазначеної статті містить перелік відомостей які зазначаються у тендерній документації. Зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Відповідно до частини 3-4 статті 22 Закону №922-VIII (в редакції на час оголошення та проведення закупівлі), тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Отже, формальні (несуттєві) помилки пов'язані з оформленням тендерної пропозиції які не впливають на зміст пропозиції не вважаються суттєвими та не можуть бути підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі, відхилення тендерних пропозицій.

Матеріали справи свідчать, що у тендерній документації відсутня вимога щодо надання у складі тендерної пропозиції виписки з банку по рахунку покриття, що свідчить про протиправність висновків відповідача в частині порушення пункту 2 розділу 3 тендерної документації.

На виконання вимог додатку 4 до тендерної документації учасником торгів - ТОВ “Автомагістраль- Південь” у складі тендерної пропозиції надано інформацію про виконання п'яти аналогічних договорів, сумарний обсяг об'ємів основних робіт яких відповідає обсягу об'ємів основних робіт, що визначені у пункті 5 розділу 3 тендерної документації Замовника та п'ять позитивних відгуків від Служб автомобільних доріг в Одеській, Сумській, Львівській (два відгука) та Дніпропетровській областях.

Відповідач зазначив, що у складі тендерної пропозиції відсутній позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Львівській області щодо виконання договору від 30.05.2018 №43-05/18, що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Матеріали справи свідчать, що учасник - ТОВ “Автомагістраль-Південь” листом за № 0406/Н-32/59/71 від 06.04.2020 повідомило Службу автомобільних доріг у Донецькій області про вчинення ненавмисної технічної помилки при оприлюдненні документів на даний тендер та повідомило, що відгук на договір №43-05/18 від 30.05.2018р., укладений з Службою автомобільних доріг у Львівській області надано у складі тендерної пропозиції на закупівлю САД у Донецькій області “ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г. 1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ - Бахмут - Михайлівка , км 16+800- км 31+000” (UA-2020-02-17-000192-Ь) у файлі “Договір №9.pdf”, який можна переглянути шляхом вільного доступу в системі.

Зазначений лист отримано позивачем 06.04.2020, тобто до початку проведення аукціону, про що свідчить відповідна печатка та вхідний номер.

Суд зазначає, що з урахуванням положень Закону замовник самостійно перевіряє таку інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також роздруковує її.

Враховуючи роз'яснення Мінекономрозвиткку України від 17 січня 2019 року № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним», інформацію, зокрема, згідно з частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII замовник перевіряє самостійно.

Слід зауважити, що наведене кореспондується з положеннями частини 3 статті 17 цього ж Закону, в якій визначено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Наведене свідчить, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, учасник - ТОВ “Автомагістраль-Південь” допустив формальні (несуттєві) помилки які усунув шляхом подання відповідного повідомлення з наданням інформації щодо можливості ознайомлення з відгуком на договір №43-05/18 від 30.05.2018р., укладений з Службою автомобільних доріг у Львівській області, шляхом вільного доступу в системі, що не суперечить вимогам законодавства.

Матеріали справи свідчать, що позивачем за результатами розгляду зазначеного листа та ознайомлення за посиланням з наявністю зазначеного вище відгуку прийняв рішення щодо допуску до аукціону ТОВ “Автомагістраль-Південь”.

Суд зазначає, що відповідачем не було надано суду та не наведено у висновку, яким чином зазначена обставина вплинула на зміст пропозиції, проведення та визначення переможця аукціону.

Суд не приймає посилання апелянта на те, що надані у складі тендерної пропозиції два позитивних відгуки від Служби автомобільних доріг у Львівській області від 24.02.2020 № 17-760/09-05 та від 06.04.2020№ 5-1543/09-05 який видані учаснику ТОВ «Автомагістраль-Південь» щодо виконання одного договору, а саме договору від 24.10.2016 № 169-10/16, оскільки зазначене не забороняється законодавством. Крім того, зазначені обставини не були підставами для висновку щодо не відповідності вимог додатку 4 до тендерної документації Замовника.

На підставі викладено, суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності висновків відповідача про порушення позивачем вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII.

Щодо посилання апелянта на позбавлення Донецьким окружним адміністративним судом права на участь у судовому засіданні в режимі відео конференції, суд зазначає, що прийняття рішення суду у відповідності до вимог КАС України щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції є правом суду, та не вплинула на прийняття рішення за наявними матеріалами справа.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 р. у справі № 200/9909/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 р. у справі № 200/9909/20-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 01 вересня 2021 року.

Суддя-доповідач Е.Г.Казначеєв

Судді І.В. Сіваченко

Г.М. Міронова