30 серпня 2021 р.Справа № 820/1090/17
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,
Суддів: Калиновського В.А. , Макаренко Я.М. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.
позивача ОСОБА_1
представника відповідача Фівкіна П.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду заяву ОСОБА_1 від 30.08.2021 року про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. у справі 820/1090/17
за позовом ОСОБА_1
до Начальника військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельника Сергія Миколайовича, Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого
про визнання неправомірною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії,
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від від 22.01.2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Начальника військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Мельник Сергія Миколайовича, Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого про визнання неправомірною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.01.2021 по справі № 820/1090/17.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 19.04.2021 року адміністраитвну справу призначено до розгляду на 13.05.2021 о 10:30 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 6.
13.05.2021 року судове засідання по справі №820/1090/17 відкладено з наданням часу позивачу для підготовки та подання до Другого апеляційного адміністративного суду відводу колегії суддів.
17.05.2021 року на електронну адресу Другого апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 подано заяву про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021 року заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. визнано необґрунтованою.
Відповідно до статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України передано заяву про відвід для вирішення іншим складом суду у порядку, встановленому частиною першою статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2021 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. по справі № 820/1090/17 відмовлено.
26.08.2021 року у відкритому судовому засіданні Другого апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 повторно подав заяву про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. у справі 820/1090/17.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2021 року заяву ОСОБА_1 від 26.08.2021 року про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. визнано необгрунтованою.
26.08.2021 року у відкритому судовому засіданні Другого апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 вдруге подав заяву про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. у справі 820/1090/17.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2021 року заяву ОСОБА_1 від 26.08.2021 року про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. визнано необгрунтованою.
30.08.2021 року через канцелярію Другого апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 подав заяву про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. у справі 820/1090/17.
В обгрунтування заяви про відвід, позивач зазначає, що довіреність на представника відповідача Фівкіна П.М. оформлена з порушенням вимог п. 14 Постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 № 419 в редакції від 04.07.2013; посадові службові особи не мають права засвічувати довіреності на своє ім'я або від свого імені; гр. Фівкін П.М. є військовою посадовою особою - офіцером Збройних Сил України і крім виконання обов'язків військової служби зобов'язаний виконувати вимоги законодавства України, щодо встановлених законом обмежень стосовно зайняття іншою діяльністю, тобто він не може суміщувати з військовою службою не дозволені види діяльності, до яких відноситься представництво інтересів громадян у судах (заміст виконання службових обов'язків військової служби за своєю штатною посадою). Отже його участь у справі має ознаки адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, а саме - статті 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАПП) «Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами.
Позивач вважає, що з урахуванням викладеного в нього є достатньо підстав для недовіри суддям Кононенко З.О., Калиновському В.А., Макаренко Я.М., оскільки на його думку вказані судді упереджено ставляться до розгляду справи.
Керуючись пп. 2, 4 п. 1 ст. 36, п.4 ст. 39, ст.40 КАС України, просить суд вирішити питання про відвід та постановити ухвалу про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. у справі № 820/1090/17.
Колегія суддів, дослідивши доводи заяву та матеріали справи, дійшла висновку, що заява про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Питання, порядок, підстави вирішення відводу (самовідводу) регулюються ст. 36-41 КАС України.
Відповідно до ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):
1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи:
3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син. дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім і або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 3 1 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.
Згідно з ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
В даному випадку законодавство не обмежує права позивача заявляти клопотання про відвід суддів на певній стадії судового розгляду.
Слід зазначити, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.
Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими».
Одну з найважливіших гарантій незалежності суддів закріплено в ч. 2 ст. 126 Конституції, відповідно до якої вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється. Це положення Основного Закону було роз'яснено Конституційним Судом України у Рішенні від 1 грудня 2004 р. № 19-рп/2004. Таким чином, незалежність суддів передбачає право при здійсненні судочинства бути вільними від будь-якого обмеження, впливу, заанґажованості, тиску, погроз, втручань. Відповідно, задля забезпечення принципу незалежності суддів, відвід судді не може бути задоволено лише з суб'єктивних міркувань сторони, хоча й вони можуть мати логічну послідовність, щодо прогнозованого вирішення справи не на його користь.
Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому ним Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Як вже було зазначено вище, питання, порядок, підстави вирішення відводу (самовідводу) регулюються ст. 36-41 КАС України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
Суд вважає, що заявником не надано переконливих доказів, що у цій справі достатньо ознак, які б давали підстави вважати, що судді Кононенко З.О., Калиновський В.А., Макаренко Я.М. проявляють особисту упередженість на користь відповідачів та створили нерівні умови для підтвердження правової позиції сторін.
З суті поданої заяви вбачається, що позивач, фактично, не погоджується з процесуальними рішеннями суддів під час судових засідань по справі № 820/1090/17, що в розумінні ч. 4 ст. 36 КАС України не може бути підставою для відводу.
Колегія суддів зазначає, що якщо позивач вважає, що в ході розгляду справи 820/1090/17 були порушені норми матеріального та процесуального права, він не позбавлений права викласти дані обставини в касаційній скарзі на рішення суду.
Наведені ОСОБА_1 у заяві про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. обставини не можуть слугувати підставами для відведення суддів як такі, що викликають сумнів у їх неупередженості, оскільки за правилами частини 4 статті 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями суддів, рішенням або окремою думкою судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Наявності інших підстав, передбачених ст. 36 та ст. 37 КАС України для відводу суддів Поляковим С.Ю. не вбачається.
Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість складу колегії суддів в результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.
Колегія суддів зазначає, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджені належними і допустимими доказами.
Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що викладені позивачем підстави для відводу суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. є необґрунтованими, з огляду на що заява ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 27, 28, 29, 30, 31, 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Заяву ОСОБА_1 від 30.08.2021 року про відвід колегії суддів Кононенко З.О., Калиновського В.А., Макаренко Я.М. визнати необґрунтованою.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя (підпис)Кононенко З.О.
Судді(підпис) (підпис) Калиновський В.А. Макаренко Я.М.
Повний текст ухвали виготовлено 30.08.2021