19 серпня 2021 р.Справа № 480/3286/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,
Суддів: Мінаєвої О.М. , Калиновського В.А. ,
за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С
позивача ОСОБА_1 ; представника відповідача Цуканова В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління освіти Конотопської міської ради на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 03.02.2021, головуючий суддя І інстанції: О.А. Прилипчук, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 15.02.21 по справі № 480/3286/20
за позовом ОСОБА_1
до Міського голови м.Конотоп Семеніхіна Артема Юрійовича, Конотопської міської ради, Управління освіти Конотопської міської ради
про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Виконавчого комітету Конотопської міської ради, Міського голови м.Конотоп Семеніхіна Артема Юрійовича, в якій з урахуванням уточнення позовних вимог просила суд:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови № 92-ОС від 04.05.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 "
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу освіти Конотопської міської ради.
- стягнути управління освіти Конотопської міської ради Сумської області на користь ОСОБА_1 компенсацію за весь час вимушеного прогулу з 06.05.2020 по 09.12.2020 включно в розмірі 117386,72 грн.
- допустити негайне виконання рішення про поновлення на посаді та стягнення компенсації за вимушений прогул в межах 1 місяця в розмірі 14006,34 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що 04.05.2020 на підставі Розпорядження міського голови № 92-ОС "Про звільнення ОСОБА_1 " позивача звільнено з 05.05.2020 за одноразове грубе порушення трудових обов'язків керівником установи, відповідно до пункту 1 статті 41 КЗпП України, пунктів 2.9 та 4.1. Посадової інструкції. Підставою для звільнення став акт службового розслідування від 14.04.2020, зауваження до акту службового розслідування ОСОБА_1 від 28.04.2020, пояснення ОСОБА_1 від 04.05.2020. Як вбачається із розпорядження, суть одноразового грубого порушення трудових обов'язків полягала в тому, що одночасно із підписанням акту приймання виконаних будівельних робіт від 13.12.2019 № 13 між відділом освіти Конотопської міської ради в особі ОСОБА_1 (замовником) та ПП "Будстиль-ЛТД" (генпідрядником), яким підтверджено факт завершення виконання робіт по об'єкту "Реконструкція будівлі Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла-садок № 10) "Ялинка" Конотопської міської ради Сумської області по вул. Свердлова, 32" не призупинено діяльність закладу Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла-садок № 10) "Ялинка" до прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту шляхом одержання від органу державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному КМУ.
Позивач вважає, що звільнення її із займаної посади, і розпорядження, є незаконним, політично умотивованим, здійсненим з особистих неприязних мотивів міським головою, розпорядження прийняте без аналізу акту службового розслідування на предмет повноти та об'єктивності.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Міського голови м.Конотоп Семеніхіна Артема Юрійовича, Конотопської міської ради, Управління освіти Конотопської міської ради про изнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано розпорядження міського голови № 92-ОС від 04.05.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 »
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу освіти Конотопської міської ради з 06.05.2020.
Стягнуто з Управління освіти Конотопської міської ради (41600, Сумська область, м. Конотоп, вул. Жарікова, 12, код ЄДРПОУ 02147902) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію за час вимушеного прогулу з 06.05.2020 по 03.02.2021 в розмірі 117386,72 грн.
Допущено негайне виконання рішення про поновлення на посаді та стягнення компенсації за вимушений прогул в межах одного місяця в розмірі 14006,34 грн.
Відповідач, Управління освіти Конотопської міської ради, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.
Так, відповідач апеляційній скарзі зазначає, що при вирішенні трудового спору у справі №480/3286/20 судом першої інстанції допущено грубе порушення норм матеріального права, а саме - відмовлено у задоволенні клопотання про витребування доказів, що мають істотне значення для даної справи.
Однак, як вбачається із запису у трудовій книжці Позивача (копія долучена до позовної заяви), ОСОБА_1 офіційно працювала після звільнення її з посади начальника Відділу освіти Конотопської міської ради у період з 07.05.2020 по 19.05.2020 за строковим трудовим договором на посаді менеджера у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (свідоцтво № НОМЕР_2 ).
Проте, позивач не зазначила про ці обставини у позовній заяві, не надала довідку про одержану заробітну плату за період роботи з 07.05.2020 по 19.05.2020 у ФОП ОСОБА_2 та, відповідно, не врахувала одержану заробітну плату при здійсненні розрахунків компенсації за час вимушеного прогулу.
Апелянт зазначає, що відхилення судом першої інстанції даного клопотання призвело до прийняття очевидно помилкового рішення в силу того, що при визначенні розміру компенсації не було враховано різниці в заробітку, який Позивач одержувала після звільнення.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції взагалі не надано оцінку ступіню ризиків, які могли б настати внаслідок протиправної бездіяльності позивачки, а також чи може кваліфікуватись бездіяльність позивачки як грубе порушення трудових обов'язків.
Відповідач наголошує, що суд помилково дійшов висновку про те, що нібито в діях позивача відсутній склад дисциплінарного проступку. Однак, такий висновок абсолютно не відповідає фактичним обставинам справи та прямо спростовується документами, наявними у матеріалах справи.
Втім, здійснення навчального процесу у приміщенні навчального закладу, не введеного в експлуатацію, очевидно не можна вважати безпечними умовами виховання та навчання дітей.
Позивач скориставшись своїм правом надала до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначає, що не погоджується з доводами апелянта, щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та не витребування довідки про заробітну плату на іншій роботі, оскільки, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Стосовно ненадання судом оцінки ступеню ризиків, які могли настати внаслідок протиправної бездіяльності, зазначає, що дане твердження є безпідставним.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.
Позивач, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 12.12.2013 на підставі Розпорядження міського голови м. Конотоп "Про переведення ОСОБА_1 " № 173-ОС ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділу освіти Конотопської міської ради (а.с. 27, том 1).
03.03.2020 міським головою Семеніхіним А.Ю прийнято розпорядження «Про проведення службового розслідування щодо ОСОБА_1 » (а.с. 45 том.1). Предметом службового розслідування визначено: щодо здійснення повного розрахунку за виконані роботи за об'єктом реконструкції ДНЗ № 10 «Ялинка» КМР за адресою м. Конотоп, вул. Володимира Великого, 32 та щодо дотримання вимог щодо публічної закупівлі та виконання вимог погодження Державного агентства з питань електронного урядування України параметрів обладнання підключення до мережі Інтернет; підстави для проведення оплати за придбання основних засобів за період 2018-2019рр. та фактичну наявність придбаних основних засобів (а. с. 27, том 1).
08.04.2020 міським головою Семеніхіним А.Ю прийнято розпорядження № 79-ОС «Про внесення змін до розпорядження міського голови від 03.03.2020 № 53-ОС», яким внесені зміни в частині предмету перевірки зокрема:
-абз.2 п.1 Розпорядження № 53-ОС від 03.03.2020 викладено в наступній редакції «щодо здійснення повного розрахунку за виконані роботи (наявність/відсутність прихованої кредиторської заборгованості) за об'єктом реконструкції будівлі ДНЗ (садок-ясла) №10 «Ялинка» Конотопської міської ради по вул. Володимира Великого (колишня назва - Свердлова), 32 (грантовий проект Євросоюзу)»;
- абз. 3 п. 1 Розпорядження № 53-ОС від 03.03.2020 викладено в наступній редакції «щодо забезпечення дотримання встановлених законодавством вимог стосовно введення в експлуатацію та відновлення роботи ДНЗ (садок-ясла) № 10 «Ялинка» після завершення виконання робіт по об'єкту: реконструкція будівлі ДНЗ (садок-ясла) №10 «Ялинка» Конотопської міської ради по АДРЕСА_2 (грантовий проект Євросоюзу)».
- п.4 Розпорядження № 53-ОС від 03.03.2020 викладено в наступній редакції «під час розслідування з'ясувати питання наявності підстав для здійснення оплати робіт, послуг, основних засобів, пов'язаних із виконанням робіт по об'єкту: реконструкція будівлі ДНЗ (садок-ясла) №10 «Ялинка» Конотопської міської ради по АДРЕСА_2 (грантовий проект Євросоюзу)».
14.04.2020 комісією складено акт службового розслідування, в якому встановлено порушення, зокрема, що одночасно із підписанням акту приймання виконаних будівельних робіт від 13.12.2019 №13 між Відділом освіти Конотопської міської ради в особі ОСОБА_1 (замовником) та Приватним підприємством "Будстиль-ЛТД" в особі Щербаня І.В. (генпідрядником), яким підтверджено факт завершення виконання робіт по об'єкту "Реконструкція будівлі Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла-садок №10) "Ялинка" Конотопської міської ради Сумської області по вул.Свердлова, 32 ОСОБА_1 не призупинено діяльність закладу Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла-садок №10) "Ялинка" до прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту шляхом одержання від органу державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. В той час, як згідно з частиною 8 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється. Згідно з частиною 10 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідальність за експлуатацію об'єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката відповідно до закону несе замовник(а.с. 194-197 том.1).
04.05.2020 на підставі Розпорядження міського голови № 92-ОС "Про звільнення ОСОБА_1 " у зв'язку із виявленням одноразового грубого порушення трудових обов'язків, передбачених п.2.9 Посадової інструкції начальника відділу освіти Конотопської міської ради, затвердженої 02.06.2016 р., ОСОБА_1 звільнено з 05.05.2020 відповідно до пункту 1 статті 41 КЗпП України, пунктів 2.9 та 4.1. Посадової інструкції (а. с. 43-44, том 1).
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ відповідача є таким, що не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, та таким, що виданий непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на працю, отже, цей наказ є таким, що підлягає скасуванню як протиправний.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційних скарг.
Відповідно до ч.1 та ч.3 ст. 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" правовий статус місцевого самоврядування в Україні визначається Конституцією України, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону.
Органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
Основні обов'язки посадових осіб місцевого самоврядування визначені ст.8 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", до яких, зокрема, відноситься сумлінне ставлення до службових обов'язків.
Службові обов'язки позивача визначені посадовою інструкцією начальника відділу освіти Конотопської міської ради, які затверджені міським головою 02.06.2016 (а. с. 38-42).
Відповідно до п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міський голова видає розпорядження в межах своїх повноважень.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт ( рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. Тобто, розпорядження про оголошення догани працівнику є актом індивідуальної дії, відповідно має виражати волю суб'єкта владних повноважень, його владні приписи, повинне мати офіційний характер, обов'язковий до виконання, має регулювати певні суспільні відносини, спричиняти правові наслідки, повинне бути зрозумілим для учасників суспільних відносин і юридично оформлене у визначеній формі.
На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Відповідно до ст.19 цього Закону особливості дисциплінарної відповідальності забезпечуються у порядку, передбаченому законом.
Водночас Законом України "Про державну службу" (п.11 ч.3 ст.3 Закону) прямо передбачено, що дія цього Закону не поширюється на посадових осіб місцевого самоврядування.
Виходячи із системного аналізу зазначених норм, суд вважає, що застосування дисциплінарної відповідальності до посадових осіб місцевого самоврядування має відбуватися за правилами законодавства про працю.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення до працівника застосовується за порушення службової дисципліни.
Трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохочення за сумлінну працю (ст. 140 КЗпП України).
З матеріалів справи вбачається, що оскаржуване розпорядження міського голови містить виключно один дисциплінарний проступок, а саме, що одночасно із підписанням акту приймання виконаних будівельних робіт від 13.12.2019 № 13 між відділом освіти Конотопської міської ради в особі ОСОБА_1. (замовником) та Приватним підприємством «Будстиль-ЛТД» (генпідрядником), яким підтверджено факт завершення виконання робіт по об'єкту «Реконструкція будівлі Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла-садок № 10 «Ялинка» Конотопської міської ради Сумської області по вул. Свердлова, 32) не призупинено діяльність закладу Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла-садок №10) «Ялинка» до прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту шляхом одержання від органу державного архітектурно- будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному КМУ, будь-яких інших підстав вказане розпорядження не містить.
Судом першої інстанції встановлено, що 03.04.2019 року між відділом освіти Конотопської міської ради Сумської області та Приватним підприємством «Будстиль-ЛТД» укладений договір № 273 з реконструкції будівлі Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла- садок) № 10 «Ялинка» Конотопської міської ради Сумської області по вул. Свердлова, 32.
Згідно п.12.1 наведеної угоди датою закінчення виконання певних робіт по договору є дата їх прийняття Замовником за актами приймання-передачі (форма КБ-2в та довідка КБ-3) (а.с.59-69 том.1).
13.05.2019 ОСОБА_1 прийнято наказ № 283-од «Про функціонування Конотопського дошкільного навчального закладу № 10 «Ялинка» на період проведення ремонтних робіт».
Відповідно до п. 1 Наказу заборонено експлуатацію частини будівлі Конотопського дошкільного навчального закладу № 10 «Ялинка» на період виконання ремонтних робіт на період їх фактичного початку до завершення. Директору (завідувачу) Конотопського ДНЗ № 10 «Ялинка» доручено створити безпечні умови перебування учасників виховного процесу на період проведення ремонтних робіт до їх фактичного завершення, забезпечити відсутність дітей у групових приміщеннях, де будуть проводитись роботи та інше.
На виконання вказаного наказу директором (завідувачем) ДНЗ № 10 видано Наказ № 58-од від 31.05.2019, відповідно до яких заборонялось експлуатація частини будівлі дитячого садка «Ялинка» на час проведення ремонтних робіт.
13.12.2019 між відділом освіти Конотопської міської ради та Генпідрядником підписані акти приймання виконаних робіт № 13.
Так, згідно змісту тендерної документації (додаток 4 «Технічні вимоги до тендерної документації») визначено Категорія складності Об'єкту - СС2.
Відповідно до ч. 1, 2, 5 ст. 32 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров'я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об'єкті або які знаходитимуться зовні такого об'єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов'язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об'єкта. Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством. Усі об'єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - CCI; середні наслідки - СС2; значні наслідки - ССЗ.
Статтею 39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.
Частиною 2 ст. 39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Форма акта готовності об'єкта до експлуатації, форма сертифіката, порядок його видачі, розмір та порядок внесення плати за видачу сертифіката визначаються Кабінетом Міністрів України (в редакції з 01.12.2020). Акт готовності об'єкта до експлуатації підписується замовником, генеральним проектувальником, генеральним підрядником або підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), субпідрядниками, страховиком (якщо об'єкт застрахований).
Таким чином, для подання акту про готовність об'єкта до експлуатації необхідною умовою є отримання сертифіката.
Згідно абзацу 2 п. 3 Постанови КМУ від 13.04.2011 № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів» прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів із середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, а також комплексів (будов), до складу яких входять об'єкти з різними класами наслідків (відповідальності), здійснюється на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката.
Також, Закон України «Про енергетичну ефективність будівель» запроваджує обов'язкову сертифікацію енергетичної ефективності з 01 липня 2019 року. Сертифікація енергетичної ефективності є обов'язковою для: об'єктів будівництва (нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту), що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, що визначаються відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Колегія суддів звертає увагу, що позивачем та представником позивача не заперечувався факт необхідності одержання від органу державного архітектурно- будівельного контролю сертифіката.
З матеріалів справи вбачається, що 13.12.2019 між відділом освіти Конотопської міської ради та Генпідрядником підписані акти приймання виконаних робіт № 13.
13.12.2019 року міським головою м.Конотоп №225-ОС прийнято розпорядження «Про проведення службового розслідування щодо ОСОБА_1 » (а.с. 75 том.1).
П.1-2 наведеного розпорядження передбачено про необхідність проведення службового розслідування щодо начальника відділу освіти Конотопської міської ради ОСОБА_1 з 16.12.2019 року до 16.02.2020 року (а.с. 75 том.1).
П. 5 розпорядження від 13.12.2019 №225-ОС передбачено, що на час проведення службового розслідування відсторонити ОСОБА_1 начальника відділу освіти Конотопської міської ради від виконання посадових обов'язків (а.с. 76 том.1).
Крім того, 16.12.2019 відповідач позбавив можливості ОСОБА_1 вчинити дії щодо призупинення діяльності закладу Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла-садок №10) «Ялинка» до прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту шляхом одержання від органу державного архітектурно- будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному КМУ оскільки розпорядженням міського голови м.Конотоп від 13.12.2019 року №225-ОС з 16.12.2019 було відсторонено начальника відділу освіти Конотопської міської ради ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків (а.с. 76 том.1).
Дослідивши доводи апеляційної скарги відповідача, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачами по справі не наведено жодної норми закону, яка б передбачала обов'язок начальника відділу освіти Конотопської міської ради ОСОБА_1 саме 13.12.2019 року (п'ятниця) призупинити діяльність закладу Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла-садок №10) «Ялинка» до прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту шляхом одержання від органу державного архітектурно- будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному КМУ та відсутність права начальника відділу освіти Конотопської міської ради ОСОБА_1 вчинити наведені дії (прийняти відповідний розпорядчий акт) у наступний робочий день (16.12.2019 -понеділок).
Також, слід зазначити, що представниками Конотопської міської ради та Управління освіти Конотопської міської ради не було надано доказів що посадовими особами Відділу освіти Конотопської міської ради на час відсторонення позивачки по справі приймалося розпорядження про призупинення діяльності закладу Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла-садок №10) «Ялинка» до прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту шляхом одержання від органу державного архітектурно- будівельного контролю сертифіката.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що фактично відповідач по справі не надав жодних доказів по справі, що позивачка повинна була саме 13.12.2019 прийняти розпорядження про призупинення діяльності закладу Конотопського дошкільного навчального закладу (ясла-садок №10) «Ялинка» до прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту шляхом одержання від органу державного архітектурно - будівельного контролю сертифіката та не мала права вчинити наведені дії 16.12.2019 (понеділок).
Дійсно, відповідач фактично позбавив можливості начальника відділу освіти Конотопської міської ради ОСОБА_1 вчинити наведені дії, оскільки розпорядженням міського голови м.Конотоп від 13.12.2019 року №225-ОС з 16.12.2019 було відсторонено начальника відділу освіти Конотопської міської ради ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції, що в діях позивача відсутній склад дисциплінарного проступку .
Колегія суддів наголошує, що зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов'язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці.
Порушення трудових прав та їх гарантій є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об'єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.
На думку Конституційного Суду України, викладену в рішенні від 12.07.2019 № 5-р(І)/2019, держава, забезпечуючи стабільність трудових правовідносин, здійснює їх нормативне регулювання з метою створення справедливих, безпечних і сприятливих для життя і здоров'я умов праці, підвищення її продуктивності, гарантування рівності прав та можливостей кожного працівника, збереження його працездатності, трудового довголіття, захисту на випадок безробіття. Законодавча діяльність у сфері регулювання праці, зокрема щодо умов та порядку припинення трудових правовідносин, має відповідати нормам і принципам, визначеним у Конституції України, а також узгоджуватися із міжнародними зобов'язаннями, які випливають з участі України у діяльності міжнародних організацій, у тому числі Міжнародної організації праці.
Крім того, суд наголошує, що застосовані до позивача в цій справі обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод. Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.
Так, відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є зокрема Європейська соціальна хартія (переглянута) від 03.05.96 р. згода на обов'язковість якої надана Верховною Радою України відповідно до Закону України "Про ратифікацію Європейської соціальної хартії" та Конвенція Міжнародної Організації Праці N 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII.
Відповідно до п.1, п.24 частини 1 Європейської соціальної хартії (переглянутої) від 03.05.96 р. згода на обов'язковість якої надана Верховною Радою України відповідно до Закону України "Про ратифікацію Європейської соціальної хартії" (переглянутої) (далі - Європейська соціальна хартія), кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає; усі працівники мають право на захист у випадках звільнення.
Відповідно до п.2 Закону України "Про ратифікацію Європейської соціальної хартії" (переглянутої) Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України, зокрема, пункти 1, 2, 3, 4 статті 1; статтю 24 частини II Хартії.
Пунктами 1,2 ст. 1 ч. ІІ Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права на працю Сторони зобов'язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає.
Згідно з ст.24 ч. ІІ Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.
Відповідно до ст. 4 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України № 3933-ХІІ від 04.02.1994 р. (далі - Конвенція МОП №158), трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Згідно із п. "а" ч. 2 ст. 9 Конвенції МОП № 158, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.
Враховуючи викладене, колегія суддів беручи до уваги факт того, що відповідач не довів суду існування підстав чи обґрунтованих причин для звільнення позивача із займаної посади, погоджується з висновоком суду першої інстанції, що спірний наказ відповідача є таким, що не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, та таким, що виданий непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на працю, отже цей наказ є таким, що підлягає скасуванню як протиправний.
Разом з тим, скасування наказу про звільнення позивача відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме: на посаді начальника відділу освіти Конотопської міської ради .
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що позовні вимоги щодо скасувати розпорядження міського голови № 92-ОС від 04.05.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " та поновлення її на раніше займаній посаді начальника відділу освіти Конотопської міської ради з 06.05.2020 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Щодо здійсненого розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає таке.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати який застосовується, зокрема, при обрахуванні затримки виконання рішення суду та інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (пп. "з", "л" п.1 розділу 1 Порядку).
Так, згідно з вимогами п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100) працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п. 5, п. 8 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до абз.2 ст.235 КзПП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розмір грошового зобов'язання, що підлягає стягненню визначається відповідно до приписів Порядку №100, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року, згідно з якою середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
За своєю суттю середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні це компенсаційна виплата за порушення права на оплату праці, яка нараховується в розмірі середнього заробітку. Важливою ознакою, яка підтверджує опосередковано те, що виплата за вимушений прогул є заробітною платою, є те, що вона обчислюється саме у прив'язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію.
З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено з займаної посади 05.05.2019 року, відтак період вимушеного прогулу позивача тривав з 06 травня 2019 по 03 лютого 2021року .
Згідно із пунктом 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата, доплати і надбавки (у тому числі, за високі досягнення в праці (високу майстерність), умови праці, вислугу років та винагорода за підсумками річної роботи тощо), премії (включаються в заробіток того місяця, на який вони дають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату), індексація. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Матеріали справи міститься довідка про розмір середньої заробітної плати позивача за березень та квітень 2019 року (а. с. 94 том.1).
Середньоденна заробітна плата складає 666,97 грн.
Вимушений прогул ОСОБА_1 тривав з 06 травня 2019 по 03 лютого 2021року.
Таким чином, сума, яка підлягає виплаті позивачу за час вимушеного прогулу становить 117386,72грн (666,97 *176).
Доводи апеляційної скарги представника Управління освіти Конотопської міської ради про те, що відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України сума заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 підлягає зменшенню на суму заробітної плати, отриманої нею за новим місцем роботи - на посаді менеджера у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (свідоцтво № НОМЕР_2 ), колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
Так, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16, у постановах Верховного Суду від 28 листопада 2019 року у справі № 219/14094/18-ц (провадження № 61-15923св19), від 03 липня 2019 року у справі № 759/17065/15-ц (провадження № 61-11707св18).
Таким чином, у суду першої інстанції не було необхідності з'ясовувати обставини про отримання позивачем доходу в період її вимушеного прогулу, про час, з якого позивач стала до нової роботи, та про отримання нею заробітної плати, зокрема за роботу на посаді менеджера у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (свідоцтво № НОМЕР_2 ).
Відповідно до п. 1, 3 ч. 1ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць; та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 підлягає виплаті середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 14006,34 грн.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги щодо скасувати розпорядження міського голови № 92-ОС від 04.05.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " та поновлення її на раніше займаній посаді начальника відділу освіти Конотопської міської ради з 06.05.2020 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.
Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 року по справі № 480/3286/20 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління освіти Конотопської міської ради залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 по справі № 480/3286/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України
Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 30.08.2021 року