25 серпня 2021 року Справа № 280/3717/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лазаренка М.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовною ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )
до Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (65029, м.Одеса, вул. Дідріхсона, буд.8; код ЄДРПОУ 26614030),
Національного університету «Одеська морська академія» (65029, м.Одеса, вул. Дідріхсона, буд.8; код ЄДРПОУ 01127799)
про визнання протиправними наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -
До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (далі - відповідач 1), Національного університету «Одеська морська академія» (далі - відповідач 2), в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ ректора Національного університету «Одеська морська академія» від 18 березня 2021 року №363;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 09.04.2021 №69;
- поновити позивача на посаді курсанта навчального курсу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» з 09.04.2021;
- стягнути з Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- звернути рішення до негайного виконання.
В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що ОСОБА_1 відраховано з навчання через академічну неуспішність, а тому оскаржувані накази підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вказує на те, що пунктом 3.10 Інструкції порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 №490 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10 лютого 1998 р. за №89/2529 (далі - Інструкція №490), передбачено, що з метою запобігання необ'єктивності в розгляді питань, відрахуванню кожного курсанта (слухача) повинна передувати особиста бесіда керівників вищого військового навчального закладу та факультету. І тільки тоді, коли ця робота не дала позитивних результатів, приймається рішення про відрахування курсанта (слухача). Разом з тим, з позивачем така особиста бесіда проведена не була, що свідчить про порушення процедури відрахування позивача з числа курсантів. З огляду на вищевикладене, просить задовольнити позовні вимоги.
Ухвалою суду від 17.05.2021 вказану позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.
19.05.2021 позивачем надано документи на виконання вимог ухвали суду.
Ухвалою суду від 24.05.2021 відкрито спрощене позовне провадження у справі без виклику сторін.
Відповідач 1 позовні вимоги не визнав, 09.06.2021 надав до суду відзив на позовну заяву (вх.№37062), в якому зазначає, що згідно з положеннями пунктів 3.1, 3.2, 3.3, 3.12 Інструкції №490 відрахування курсантів та слухачів, що не мають офіцерських звань, здійснюється з другого і наступних курсів, крім випускного - начальником вищого військового навчального закладу з дозволу начальника, якому цей ВВНЗ підпорядкований. Курсант (слухач) може бути відрахований з вищого військового навчального закладу за академічну неуспішність. За академічну неуспішність відраховуються курсанти (слухачі) які не ліквідували академічну заборгованість у встановлені начальником ВВНЗ терміни. При відрахуванні курсантів з другого і наступних курсів, а слухачів із усіх курсів, на адресу начальника, якому підпорядкований ВВНЗ, надсилається пакет документів для прийняття рішення про звільнення відповідного курсанта. Зазначає, що бесіда не проводилась, оскільки рішення про звільнення курсанта з 2-го курсу приймає начальник, якому підпорядковується Інститут, - Командувач ВМС ЗС України. Враховуючи наведене, позивач відрахований з навчання наказом ректора Національного університету «Одеська морська академія» від 18.03.2021 №363 за академічну неуспішність та виключений зі списків особового складу Інституту наказом начальника Інституту від 09.04.2021 №69. З наведених підстав просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Відповідач 2 правом на подання до суду відзиву на позовну заяву не скористався.
Розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступне.
Між позивачем, ОСОБА_1 , та Міністерством оборони України в особі начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» було укладено Контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти, який набрав чинності 17.07.2019.
Наказом ректора Національного університету «Одеська морська академія» від 18.03.2021 №363 позивача відраховано з навчання через академічну неуспішність.
Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 09.04.2021 №69 матроса ОСОБА_1 на підставі розпорядження начальника управління персоналу штабу Командування Військово-Морських Сил Збройних Силах України від 02.04.2021 №114/1/368 направлено для подальшого проходження строкової військової служби у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 (м. Одеса) та виключено із списків особового складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» з 09.04.2021.
Позивач, вважаючи вищевказані накази протиправними та такими, що не відповідають вимогам діючого законодавства України, звернувся до суду із цим позовом.
Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Статтею 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено підстави для звільнення з військової служби. Так, відповідно до підпункту «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 вказаного Закону України контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Інструкція про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затверджена наказом Міністра оборони України від 24.12.1997 №490 (далі - Інструкція №490).
Відповідно до пункту 1.2 Інструкції №490 вона регулює питання переведення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України з однієї спеціальності на іншу, із одного вищого військового навчального закладу до іншого, а також питання відрахування та поновлення їх у вищого військового навчального закладу.
Згідно з пунктом 3.8 Інструкції №490 підставою для відрахування курсанта (слухача) через небажання продовжувати навчання є його рапорт, поданий у встановленому порядку.
Відповідно до частини 6 статті 2 закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів є видом військової служби.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170).
Відповідно до пункту 2.15 Інструкції №170 контракт про проходження служби (навчання) припиняється (розривається), а курсанти, які навчаються, відраховуються наказами по особовому складу зі списків змінного складу військових навчальних закладів за підставами та у порядку, визначеними пунктом 36 Положення.
У разі невиконання навчального плану, небажання продовжувати навчання чи відмови від подальшого проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського або офіцерського складу після закінчення військового навчального закладу контракт про проходження військової служби (навчання) припиняється (розривається) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Курсанти, які до навчання проходили військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за контрактом, відраховуються з навчання і направляються до військових частин, з яких вони прибули на навчання. Рішення про продовження військової служби такими військовослужбовцями приймають посадові особи, визначені абзацами другим, третім пункту 227 Положення.
З аналізу вказаних положень вбачається, що відмова від подальшого проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського або офіцерського складу після закінчення військового навчального закладу є підставою для розірвання контракту про проходження військової служби (навчання), у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
У пункті 3.9 Інструкції №490 передбачено, що відрахування курсантів із вищих військових навчальних закладів у зв'язку з розірванням контракту зумовлюється недотриманням умов його виконання однією з сторін.
Згідно з пунктом 3.10 Інструкції №490 з метою запобігання необ'єктивності в розгляді питань, відрахуванню кожного курсанта (слухача) повинна передувати особиста бесіда керівників вищого військового навчального закладу та факультету. І тільки тоді, коли ця робота не дала позитивних результатів, приймається рішення про відрахування курсанта (слухача).
Відповідно до пункту 3.11 при вирішенні питання про відрахування курсантів (слухачів) кожен випадок відрахування (крім відрахування за станом здоров'я, сімейними обставинами, звинувачувальним вироком суду) обов'язково розглядається на вченій раді вищого військового навчального закладу. Готують всі необхідні документи і матеріали для розгляду на засіданні вченої ради начальники відповідних факультетів.
У пункті 3.1 Інструкції №490 відрахування курсантів та слухачів, що не мають офіцерських звань, здійснюється:
- з першого курсу - начальником вищого військового навчального закладу;
- з другого і наступних курсів, крім випускного - начальником вищого військового навчального закладу з дозволу начальника, якому цей вищий військовий навчальний заклад підпорядкований;
- з випускного курсу - начальником, якому військовий навчальний заклад підпорядкований, за поданням начальника вищого військового навчального закладу.
Відрахування слухачів, які мають офіцерські звання, з усіх курсів здійснюється Міністром оборони України за поданням начальників, яким вищого військового навчального закладу підпорядковані.
З наведених нормативних положень вбачається, що відрахуванню курсанта передує особиста бесіда керівників вищого військового навчального закладу та факультету. Якщо вказана бесіда не дала результату, то питання про відрахування розглядається на вченій раді вищого військового навчального закладу. Рішення про відрахування з другого і наступних курсів, крім випускного, приймається начальником вищого військового навчального закладу з дозволу начальника, якому цей вищого військового навчального закладу підпорядкований.
Передбачена пунктом 3.10 Інструкції №490 особиста бесіда з позивачем проведена не була, що не заперечується відповідачем 1 у поданому до суду відзиві на позовну заяву. Заперечуючи проти позовних вимог представник відповідача 1 зазначив, що бесіда не проводилась, оскільки рішення про звільнення курсанта ОСОБА_1 з 2-го курсу приймалось начальником, якому підпорядковується Інститут, - Командувачем ВМС ЗС України.
Разом з тим, суд критично оцінює вказане твердження, оскільки, як зазначалось вище, пунктом 3.1 Інструкції №490 відрахування курсантів та слухачів, що не мають офіцерських звань, здійснюється, зокрема, з другого і наступних курсів, крім випускного - начальником вищого військового навчального закладу з дозволу начальника, якому цей вищий військовий навчальний заклад підпорядкований. Судом встановлено, що Інститут Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» є учбовим підрозділом Національному університету «Одеська морська академія», та підпорядковується саме йому.
У зв'язку з зазначеним, суд дійшов висновку, що оскаржувані накази ректора Національного університету «Одеська морська академія» від 18 березня 2021 року №363 та начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 09.04.2021 №69 було видано з порушенням пунктів 3.1, 3.9, 3.10, 3.11 Інструкції порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 №490 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10 лютого 1998 р. за №89/2529.
Згідно з абзацами 2, 3 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.
У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.
Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок №100), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Абзацом другим пункту 8 Порядку №100 встановлено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку №100 середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Враховуючи, що до матеріалів справи ані позивачем, ані відповідачем не надано довідку про середньомісячне та середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 , визначити розмір суми грошового забезпечення, яка підлягає виплаті позивачеві за час вимушеного прогулу з 09.04.2021 по день прийняття судового рішення про поновлення на військовій службі (навчанні) судом самостійно не видається за можливе. Тому суд вважає за можливе стягнути на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу без зазначення конкретної суми.
Згідно з частинами першою, другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про задоволення адміністративного позову.
Суд зазначає, що відповідно до пункту 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду у цій справі в частині поновлення позивача на посаді курсанта навчального курсу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» з 09.04.2021.
Питання розподілу судовий витрат в порядку статті 139 КАС України судом не вирішується, оскільки ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».
На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5, 9, 72, 77, 139, 241, 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (65029, м.Одеса, вул. Дідріхсона, буд.8; код ЄДРПОУ 26614030), Національного університету «Одеська морська академія» (65029, м.Одеса, вул. Дідріхсона, буд.8; код ЄДРПОУ 01127799) про визнання протиправними наказів та поновлення на посаді, - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ ректора Національного університету «Одеська морська академія» від 18 березня 2021 року №363.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 09.04.2021 №69.
Поновити ОСОБА_1 на військовій службі (навчанні) в якості курсанта навчального курсу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» з 09.04.2021.
Стягнути з Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі (навчанні) та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення
Рішення у повному обсязі складено та підписано 25.08.2021.
Суддя М.С. Лазаренко