27 липня 2021 року Справа № 160/390/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді:Царікової О.В.,
секретаря судового засідання:Голубцової А.І.,
за участі:
представника відповідача -1 та третьої особи: Кобзистої А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу №160/390/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
12.01.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення №52 від 23.11.2020 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №1076к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 30.12.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в прокуратурі Дніпропетровської області (Дніпропетровській обласній прокуратурі) з 31.12.2020;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (проспект Дмитра Яворницького, 38, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 до дня фактичного поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовані протиправністю оскаржених рішення та наказу. Позивач зазначив, що спірне рішення та оскаржений наказ прийняті на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019, які суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінацій характер. Зокрема, відповідачем грубо порушено права позивача, як працівника, що передбачені Кодексом Законів про працю України (далі - КЗпП України), а саме: відповідач не попереджав позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї; відповідачем не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі, тощо. Посилаючись на статтю 40 КЗпП України позивач зазначив, що оскаржений наказ видано з грубим порушенням норм трудового законодавства, оскільки ч.3 ст.40 КЗпП України містить пряму заборону на звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період перебування працівника у відпустці. Позивач вважає, що з моменту набрання Законом №113-ІХ законної сили, для вузької категорії найманих працівників - прокурорів нівельовано гарантії та права. Таким чином, цим законом запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто, саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані КЗпП України. На думку позивача, рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора за №52 від 23.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, було прийнято не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, без дотримання рівності перед законом, та запобігання всім формам дискримінації, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Позивач зазначив, що на момент складання позивачем іспиту та прийняття оскарженого рішення жодних комісій із назвою кадрова комісія № 2 взагалі не існувало, оскільки наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 створено Другу кадрову комісію. Також позивачем зазначено, що посилання у спірному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу для звільнення: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, грубо порушені права позивача, які передбачені КЗпП України, у зв'язку з тим, що Генеральним прокурором на день прийняття оскарженого наказу рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області (Дніпропетровської обласної прокуратури) або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймав.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 відкрито провадження у справі №160/390/21 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 04.03.2021. Останнє судове засідання по справі відбулося 27.07.2021. Також в означеній ухвалі суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.03.2021 у справі № 160/390/21 суд витребував у відповідачів докази у справі.
05.03.2021 до суду надійшов від Дніпропетровської обласної прокуратури відзив на позовну заяву (вх. №17844/21), в якому відповідач-1 заперечив проти задоволення заявлених позивачем вимог. Відповідач-1 зазначив, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п. 6 розділу ІІ "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Водночас, Законом № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, та п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №52 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до Прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області №1076к від 24.12.2020 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідач -1 наголосив, що спірний наказ винесено ним у порядку та у спосіб, визначених законом, а тому відсутні підстави для його скасування судом.
12.03.2021 до суду надійшла від представника ОСОБА_1 відповідь на відзив (вх.№ 19686/21), в якому останній звернув увагу суду на те, що на час винесення оскарженого наказу ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення Прокуратури Дніпропетровської області (Дніпропетровської обласної прокуратури), в якій він був працевлаштований, не відбулася. Представник позивача зауважив, що у спірному наказі міститься лише посилання на «рішення кадрової комісії №2» без зазначення його номеру та/або дати прийняття. Позивач наголосив на тому, що оскаржене рішення Другої кадрової комісії є необґрунтованим та винесеним не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, у зв'язку з чим таке рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора в розумінні п.п. 2 п. 19 розд. ІІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113. Також у відповіді на відзив позивачем зауважено, що у відзиві відповідача відсутні спростування доводів позивача щодо невідповідності рішення комісії. З огляду на наведене, позивач стверджує про відсутність законних та обґрунтованих підстав для його звільнення.
17.03.2021 до суду надійшли від Офісу Генерального прокурора пояснення (вх. №20970/21), в яких зазначено щодо необґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1 . Третя особа наголосила, що положення Закону №113-ІХ наразі є чинними та неконституційними у встановленому законодавством порядку не визнавалися. Також в поясненнях зауважено, що позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх невідповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей, в той час як до початку іспиту позивач не висловлював жодних сумніві стосовно кількості питань та їх формулювання. Третьою особою повідомлено суд про те, що позивачем розпочато тестування 30.10.2020 о 12 год. 00 хв. 34 сек. та завершено тестування 30.10.2020 о 13 год. 33 хв. 29 сек. й витрачено на іспит у вигляді 100 питань загалом 1 год. 32 хв. 29 сек., що зафіксовано комп'ютерної технікою й виключає факт технічного збою під час проходження позивачем відповідного тестування.
03.06.2021 до суду надійшли від ОСОБА_1 пояснення (вх. №45205/21), в яких позивач повторно наголосив, що спірне рішення Другої кадрової комісії №2 не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття, що суперечить п.12 Порядку №233. Позивач зауважив, що в ході вивчення питань та відповідей на тестові запитання та порівняння із наданими ним відповідями він дійшов висновку про некоректність формулювання питань, а також про відсутність правильних відповідей на деякі запитання. Також, ОСОБА_1 вказав про непрозорість діяльності відповідача -2 в межах проведення атестації прокурорів та формального підходу до оцінки професійної компетентності позивача, як прокурора, що унеможливило встановлення об'єктивних та неупереджених результатів тестування позивача на першому етапі, внаслідок чого було прийнято оскаржене рішення.
Представник позивача у судове засідання 27.07.2021 не з'явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.
Представник відповідача -1 та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача проти позовних вимог заперечив, наполягав на розгляді справи по суті та просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.
Представник відповідача -2 у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується наявними матеріалами справи.
Відповідно до ч. 5 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАс України), у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо неявка перешкоджає розгляду справи. Якщо відповідач наполягає на розгляді справи по суті, справа розглядається на підставі наявних у ній доказів.
До позивача, який не є суб'єктом владних повноважень, положення цієї частини застосовуються лише у разі повторної неявки.
З огляду на те, що у судовому засіданні 15.06.2021 судом проведено судовий розгляд справи та досліджено докази у справі, беручи до уваги належне повідомлення позивача про розгляд справи у судових засіданнях 01.07.2021, 09.07.2021, 15.07.2021, 27.07.2021 та з огляду на те, що представник відповідача-1 та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача наполягав на розгляді справи по суті, суд дійшов висновку, про розгляд справи на підставі наявних у ній доказів.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, судом встановлено таке.
ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) з 12.04.2006 по 30.12.2020 працював в органах прокуратури.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
На виконання викладених вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
04.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, для чого позивач просив допустити його до проходження атестації.
Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
23.11.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення за № 52 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким прокурор Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв'язку з тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури за №1076к від 24.12.2020 позивача звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020, із зазначенням в якості підстави: рішення кадрової комісії №2.
Не погодившись із вищезазначеними рішенням та наказом, з метою захисту своїх прав та інтересів ОСОБА_1 звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд зазначає таке.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014.
Згідно з частиною 1 статті 4 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України №113-IX від 19.09.2019) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".
Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX, у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.
Отже, згідно з частиною 1 статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України №113-IX від 19.09.2019) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно із частиною 2 статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону № 113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 був оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 та позивач з його змістом ознайомлений.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено, що позивачем подано заяву від 04.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, що адресована до Генерального прокурора.
Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів протилежного позивачем до суду також не надано.
Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь - якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Доводи позивача щодо незаконної діяльності Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, оскільки означена комісія була створена наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020.
З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскарженого рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 52 від 23.11.2020, що ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Так, згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, позивачу присвоєно логін U202010307702 і за результатами цього тестування ним набрано 63 бали, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості.
До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном U202010307702 набрав 63 бали.
При цьому, у наявній у матеріалах справи роздруківці про деталі іспиту позивача наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.
Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.
Акти щодо збою в роботі комп'ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.
Тестові питання для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором та розміщені на сайті Генеральної прокуратури за декілька днів до початку тестування разом із правильними відповідями на тестові питання, однак під час складання тестування та безпосередньо після його проведення позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався.
Отже, рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 52 від 23.11.2020 мотивовано тим, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав лише 63 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим останній не був допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно п. 16 розділу II "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-IX та п.5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
З огляду на викладене, оскаржене рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №52 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, обґрунтоване, відповідає формі Додатку 1 до Порядку проходження прокурора атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, прийняте на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством.
Посилання позивача на те, що ним 17 грудня 2020 року подано заяву до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора на електронну адресу: m2kadrkom@gp.gov.ua, про незарахування набраних балів та призначення дати і часу для складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки на іншому (без технічних збоїв) комп'ютері, через факт некоректності роботи комп'ютера є необгрунтованими, з огляду на те, що у примітках до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, збоїв в роботі комп'ютерної техніки та зафіксував своїм підписом результати тестування. Окрім того, позивачем не надано доказів того, що Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора отримано означений електронний лист, про що останньою направлено звіт про його отримання.
Разом з тим, суд відзначає, що тестування позивача відбулося 30.10.2020, а заява щодо некоректності роботи комп'ютера (ноутбука) та зависання програми тестування в процесі проходження позивачем тестування складена лише 17.12.2020, у той час коли Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора вже прийнято рішення №52 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
У подальшому наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури за №1076к від 24.12.2020 позивача звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020.
Означений наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX.
Щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає наступне.
Наказом Генерального прокурора України «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» №351 від 23.12.2019 відповідно до пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 2 січня 2020 року.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» припинення юридичної особи публічного права - прокуратури області (ліквідації чи реорганізації) відповідно до ст. 104 Цивільного кодексу України не передбачено.
Разом з тим, відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону № 113-IX, на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи обласних прокуратур.
Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.
З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому у суду відсутні правові підстави для їх незастосування.
Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Слід зазначити, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу Законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)” (абзац п'ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).
Доводи позивача щодо відсутності в оскарженому наказі конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
При цьому, норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.
Так, згідно з частиною 5 статті 32 КЗпП України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п'ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Суд вважає безпідставним доводи позивача про те, що рішення про звільнення відповідач прийняв під час перебування позивача у відпустці, оскільки перебування позивача у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади в силу прямої вказівки абз.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX.
У відповідності до ч.5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
З урахуванням наведеного суд вважає необґрунтованими доводи позивача про те, що йому не запропонували іншу роботу та переведення на іншу роботу при звільненні й не дотрималися строків попередження про звільнення.
Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.
При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.
Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 2 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №52 від 23.11.2020, якому вже надана оцінка судом, суд дійшов висновку, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури за №1076к від 24.12.2020 виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано судом правомірним, то в цій частині позовних вимог слід відмовити.
Таким чином, заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню судом.
Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати з відповідача не стягуються.
Керуючись ст. ст. 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, 38, м.Дніпро, 49044; код ЄДРПОУ 02909938), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м.Київ, 01011), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м.Київ, 01011; код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку відмовити повністю.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 05 серпня 2021 року.
Суддя О.В. Царікова