ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
17 серпня 2021 року м. Київ № 640/25267/20
Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Каракашьяна С.К., здійснивши розгляд в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративної справи
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Транс лайн груп"
до третя особа:Антимонопольного комітету України Служба автомобільних доріг у Львівській області
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,
Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс лайн груп" звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи: Служба автомобільних доріг у Львівській області.
В позовній заяві позивач просить суд:
«Визнати протиправним та скасування рішення АМК України №17533-р/пк-пз від 17.09.2020 року в частині п.1 мотивувальної частини рішення щодо не визнання дискримінаційної вимоги Замовника «надання сканкопїі свідоцтва про випробування фарби у відповідності до стандарту EN1436, про підтвердження витримки фарби 4 млн. наїздів Р7» та «надання гарантійного листа за підписом керівника або особи, уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про те, що нанесена розмітка витримає 4 млн. наїздів згідно EN1436».
Позовні вимоги мотивовано посиланнями на ч.16 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. З огляду на вищезазначену правову норму, позивач стверджує, що відповідач вийшов за межі повноважень та виніс оскаржуване рішення в п.1 мотивувальної частини.
Також позивач стверджує, що вимога Замовника щодо надання свідоцтва про випробування фарби у відповідності до недіючого в Україні стандарту EN 1436, є безпідставною та незаконною, а параметр щодо «витримування не менше ніж 4 млн. наїздів» та метод його випробування вищезазначеними стандартами, а також іншими чинними в Україні національними стандартами (ДСТУ), не встановлені. Ці європейські стандарти наразі не є чинним нормативними документами на території України і тому вони є необов'язковим при визначенні якісних показників матеріалів для дорожньої розмітки.
Відповідачем позовні вимоги заперечуються з огляду на правомірність прийнятого рішення. При цьому, відповідач посилається на те, що Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі.
Також відповідач стверджував, що ним було зобов'язано Службу автомобільних доріг у Львівській області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення, з метою захисту прав позивача.
Третьою особою пояснень по суті спору не надано.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
Як вбачається з розміщеної за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-08-10-003117-Ь інформації та матеріалів справи, третьою особою було оголошено про початок процедури закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Львівської області (демаркування, відновлення або нанесення нової вертикальної та горизонтальної розмітки та влаштування тимчасової горизонтальної розмітки) ДК 021:2015 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».
Пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» було передбачено подання у складі пропозицій інформацію про відповідність пропозиції вимогам, установленим вимогами додатку 3 у формі, встановленій додатком 4.
Відповідно до пункту 1 розділу III Документації, пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у Документації, які повинні містити, зокрема, з інформацію та документи щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічним вимогам (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, що визначені у додатку 3 до тендерної документації), згідно з умовами та вимогами додатку 4 до Документації.
Відповідно до пункту 6 розділу III Документації, учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, установленим замовником у додатку З відповідно до вимог додатку 4 до Документації на цю закупівлю.
Додатком 4 Документації передбачено інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності Пропозиції учасника технічному завданню (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі)
Учасник в складі Пропозиції документально підтверджує відповідність поданої Пропозиції технічним вимогам наступними інформацією та документами, зокрема:
гарантійним листом за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про те, що гарантійний термін експлуатації (зберігання на дорожній поверхні) фарби для розмітки доріг, що буде наноситися на дорожню поверхню становить не менше 6 місяців з дня її нанесення, що нанесена розмітка витримає 4 млн. наїздів згідно EN1436 та, що така фарба для розмітки доріг відповідає СОУ 42.1-37641918-116:2014 "Фарба для горизонтальної розмітки автомобільних доріг. Технічні вимоги та методи випробовування";
сканкопією сертифікату відповідності фарби для розмітки доріг, виданого відповідним органом сертифікації продукції, дійсного на момент розкриття тендерних пропозицій;
сканкопією свідоцтва про випробування фарби у відповідності до стандарту EN1436, про підтвердження витримки фарби 4 млн. наїздів Р7.;
сканкопію оригіналу договору поставки з виробником фарби;
сканкопії оригіналу гарантійного листа(ів) від виробника(ів) щодо поставки матеріалів в обсягах, необхідних для надання послуг / виконання робіт згідно предмета закупівлі.
Позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 04.09.2020 № UA-2020-08-10-003117-b.bl щодо порушення Службою автомобільних доріг у Львівській області порядку проведення процедури закупівлі за предметом "ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.
В поданій скарзі позивач просив відповідача:
«Встановити наявність порушення Замовником процедури закупівлі.
Зобов'язати Замовника усунути дискримінаційну вимогу щодо надання «сканкопії свідоцтва про випробування фарби у відповідності до стандарту EN1436, про підтвердження витримки фарби 4 млн. наїздів Р7» та «гарантійного листа за підписом керівника або особи, уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції, про те, що нанесена розмітка витримає 4 мли. наїздів згідно EN1436». шляхом видалення даних вимог із ТД.
Зобов'язати Замовника усунути дискримінаційну вимогу щодо надання «сканкопії оригіналу гарантійного листа(ів) від виробника(ів) щодо поставки матеріалів в обсягах, необхідних для надання послуг / виконання робіт згідно предмета закупівлі», шляхом видалення даної вимоги із ТД.»
Дану скаргу було мотивовано тим, що скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації, стверджуючи про те, що вимога Замовника щодо надання свідоцтва про випробування фарби у відповідності до недіючого в Україні стандарту EN 1436, що має витримувати 4 млн. наїздів Р7, є безпідставною та незаконною, оскільки сертифікація в Україні є добровільною.
Також позивач стверджував, що вимоги відносно витримування не менше ніж 4 млн. наїздів та метод його випробування вищезазначеними стандартами, а також іншими чинними в Україні національними стандартами (ДСТУ), не встановлені. Натомість, європейські стандарти наразі не є чинним нормативними документами на території України.
Позивач стверджував, що висунення вищезазначених вимог підпадає під ознаки антиконкурентних дій, встановлених ст. 15 Закон України "Про публічні закупівлі", а тому має бути виключена з умов тендерної документації.
Рішенням відповідача від 17.09.2020 №17533-р/пк-нз, було зобов'язано Службу автомобільних доріг у Львівській області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-08-10-003117-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
В мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначено, що Додатком 4 Документації передбачено надання сканкопії оригіналу гарантійного листа(ів) від виробника(ів) щодо поставки матеріалів в обсягах, необхідних для надання послуг / виконання робіт згідно предмета закупівлі, натомість, замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови.
Відповідач дійшов висновку, що, за таких умов взяти участь у закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати гарантійний лист(и) саме від виробника(ів) щодо поставки матеріалів в обсягах, необхідних для надання послуг / виконання робіт згідно предмета закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.
Відповідачем залишено без задоволення решту вимог позивача, з огляду на те, що оскаржуваними вимогами не встановлено жодних дискримінаційних, по відношенню до позивача, вимог.
Суд, розглянувши позовні вимоги прийшов до наступних висновків.
Відповідно до положень Закону №922-VIII "Про публічні закупівлі", Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому, технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Закон України "Про захист економічної конкуренції", містить визначення поняття економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з реєстром пропозицій, крім позивача пропозиції було подано ще двома учасниками торгів.
При цьому, позивачем не була спростована інформація, надана замовником, у тому числі, не доведена відповідність висунутим вимогам матеріалів лише одного учасника.
Враховуючи, що продукція щонайменше двох учасників, крім позивача, відповідає висунутим вимогам, суд вважає , що в даному випадку відсутні обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації.
Суд доходить висновків, що встановлення інших (зокрема, більш жорстких), ніж визначено нормами українського законодавства, вимог до продукції, не заборонено жодною нормою чинного законодавства України, та відповідає суспільним інтересам.
Натомість, неспроможність позивача виконати певні роботи з дотриманням вимог замовника, не вбачається судом дискримінацією позивача та обмеженням конкуренції, оскільки замовником не передбачено вимог, які б могли бути виконаними лише одним конкретно визначеним підприємтвом.
На підставі наведеного, керуючись положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», суд вважає, що відповідач діяв в межах, наданих чинним законодавством, повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення.
Судом не приймаються посилання позивача на наявність іншої правової позиції відповідача, викладеної в наданих позивачем рішеннях, оскільки додані позивачем рішення в межах даної справи не оскаржуються, преюдиційного значення для суду не мають.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на вищезазначене, на думку суду, відповідачем надані беззаперечні докази на підтвердження правомірності прийнятого рішення, що є предметом оскарження позивачем, що кореспондується з приписами частини другої статті 19 Конституції України, у свою чергу позивач не довів обставини на яких ґрунтуються його вимоги, тому, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов задоволенню не підлягає.
Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
В задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.
Суддя С.К. Каракашьян