Рішення від 12.08.2021 по справі 120/5414/21-а

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

12 серпня 2021 р. Справа № 120/5414/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Свентуха Віталія Михайловича,

за участю:

секретаря судового засідання: Чабан Я.С.,

представника позивача: Малофєєва О.В.,

представника відповідача: Остачинська І.А.,

представника третьої особи: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Ладижинської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Промагробуд-Р" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

до Вінницького окружного адміністративного суду звернулась Ладижинська міська рада до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Промагробуд-Р" про визнання протиправним та скасування висновку про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі по предмету "Капітальний ремонт площі по вул. Будівельників в м. Ладижин Вінницької області" за кодом ДК021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація" затверджений 18.05.2021 року (UA-2021-02-15-003743-а).

Ухвалою суду від 07.06.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

23.06.2021 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з наступних підстав.

Стаття 21 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ встановлює перелік обов'язкової інформації, яку має містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед якої умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Так, законодавством встановлено імперативну вимогу до замовників щодо зазначення вказаної інформації як в оголошенні про проведення відкритих торгів, так і в тендерній документації (пункт 15 частини 2 статті 22 Закону №922),

Відповідач наголошує, що альтернативного варіанту поведінки щодо можливості розміщення вказаної інформації законодавством не передбачено.

Також, в підтвердження інформації про обладнання, матеріально-технічну базу та автомобільну техніку учасник повинен надати в тому числі "свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на усі транспортні засоби, зазначені учасником у відповідній довідці (надаються у повному обсязі на власну та залучену техніку)".

На виконання зазначених вимог, учасником ТОВ "Промагробуд-Р" у складі тендерної пропозиції надано довідку від 01.03.2021 року №010321/52 про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми у відповідності до Таблиці 1 підпункту 5.5.1. пункту 5 розділу III тендерної документації, в якій в позиції 11 вказано Автогрейдер ДЗ 99 з державним номерним знаком НОМЕР_1 .

Відповідач зауважив, що у складі тендерної пропозиції, ТОВ "Промагробуд-Р" завантажено файл під назвою "Автогрейдер ДЗ-99 НОМЕР_1", в якому відсутня інформація щодо назви транспортного засобу на який видано свідоцтво про реєстрацію, що не дозволяє ідентифікувати останній.

При цьому, законодавчо встановлений зразок свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу визначено в Додатку 2 до Порядку відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2009 року №694, зокрема складається з лицьового та зворотного боку.

Однак, в складі тендерної пропозиції відсутнє свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на Автогрейдер ДЗ 99, НОМЕР_1 (у повному обсязі), згідно вимог, встановлених позивачем у підпункті 5.1.1. пункту 5 розділу III тендерної документації, так як ТОВ "Промагробуд-Р" завантажено лише зворотний бік свідоцтва.

Крім того, в тендерній документації Ладижинською міською радою самостійно встановлено вимогу до учасників щодо надання по кожному з працівників окремо: копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме витяги з трудових книжок таких працівників (перша сторінка з прізвищем та сторінка яка містить запис про прийняття працівника на роботу до Учасника, ЦПД, наказ на прийняття на роботу або наказ на суміщення посад та штатний розпис на 2021 рік).

Зазначена вимога позивача не виключає необхідності подання наказів про прийняття на роботу, або наказів на суміщення посад, у разі подання витягів з трудових книжок.

Оскільки, позивачем вимагалося надання одночасно двох документів: витягів з трудових книжок та наказів про прийняття на роботу або витягів з трудових книжок та наказів на суміщення посад.

29.06.2021 року до суду надійшла відповідь на відзив, у якій представник позивача вважає доводи відповідача необґрунтованими, а адміністративний позов таким, що підлягає задоволенню.

Ухвалою суду від 21.07.2021 року розгляд справи вирішено проводити у спрощеного позовного провадження у судовому засіданні із повідомленням (викликом) сторін.

03.08.2021 року представником відповідача подано додаткові пояснення у яких зазначено, що у складі тендерної пропозиції у електронній системі "Prozorro" до 14.05.2021 року не містилось завантаженого учасником ТОВ "Промагробуд-Р" свідоцтва на автогрейдер ДЗ-99 355-42-АВ, тоді як обрання його переможцем відбулось 05.04.2021 року.

Враховуючи викладене, Ладижинська міська рада повинна була відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Промагробуд-Р", керуючись пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

У судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримала повністю та просили їх задовольнити, посилаючись на обставини які викладені в позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнала та просила відмовити в його задоволенні з підстав, що викладені у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, проте подав клопотання про розгляд справи без його участі (вх.№49045 від 11.08.2021 року).

Дослідивши подані докази, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд встановив наступне.

15.02.2021 року Ладижинською міською радою оголошено про проведення відкритих торгів із предметом закупівлі "Капітальний ремонт площі по вул. Будівельників в м. Ладижин Вінницької області" за кодом ДК021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація" затверджений 18.05.2021 року (UA-2021-02-15-003743-а)

Для участі у процедурі відкритих торгів було подано тендерні пропозиції наступних учасників:

- ТОВ "Олеріт" з ціновою пропозицією 22382869,84 грн.;

- ТОВ "Промагробуд-Р" з ціновою пропозицією 25398000,00 грн.

Із протоколу №54 тендерного комітету Ладижинської міської ради від 02.04.2021 року вбачається, що комітетом відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Олеріт" по предмету закупівлі "Капітальний ремонт площі по вул. Будівельників в м. Ладижин Вінницької області" - за кодом CPV за ДК021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація" /том 2 а.с. 4-12/.

В свою чергу, із протоколу №55 тендерного комітету Ладижинської міської ради від 05.04.2021 року вбачається, що переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі "Капітальний ремонт площі по вул. Будівельників в м. Ладижин Вінницької області" - за кодом CPV за ДК021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація" визначено ТОВ "Промагробуд-Р" /том 2 а.с. 13-14/.

21.04.2021 року між Ладижинською міською радою та ТОВ "Промагробуд-Р" укладено договір підряду на капремонт №126 /том 1 а.с. 59-70/.

Згідно з пунктом 1.1 зазначеного договору ТОВ "Промагробуд-Р" зобов'язується на свій ризик, власними і залученими силами, засобами і способами, відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, діючих норм і стандартів та згідно умов договору виконати всі роботи на об'єкті: "Капітальний ремонт і реставрація - за кодом CPV за ДК021:2015-45453000-7 (Капітальний ремонт площі по вул. Будівельників в м. Ладижин Вінницької області).

22.04.2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято наказ №275 про початок моніторингу процедури закупівель /том. 1 а.с. 177/.

При проведенні моніторингу закупівлі відповідачем в констатуючій частині висновку встановлені та відображені наступні порушення законодавства в сфері публічних закупівель /том 1 а.с. 179-181/.

За результатами моніторингу закупівлі установлено, що в проекті договору підряду на капремонт, який є додатком 2 до тендерної документації зазначено зміни умов договору з посиланням на статтю 36 Закону, яка на час проведення процедури закупівлі втратила чинність.

За результатами моніторингу закупівлі установлено, що на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Крім того, установлено, що відповідно до підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу III тендерної документації замовник встановив вимогу, що інформація про обладнання, матеріально-технічну базу та автомобільну техніку підтверджується документально, а саме: свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу на усі транспортні засоби, зазначені учасником у довідці.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "Промагробуд-Р" відсутнє свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на Автогрейдер ДЗ 99, НОМЕР_1 , який зазначений у довідці про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми від 01 березня 2021 року №010321/52.

Окрім того, відповідно до підпункту 5.2.1. пункту 5 розділу III тендерної документації замовник встановив вимогу, що для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник процедури повинен надати по кожному з працівників, зазначених в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: витяги з трудових книжок таких працівників (перша сторінка з прізвищем та сторінка яка містить запис про прийняття правника на роботу до Учасника, ЦПД, наказ на прийняття на роботу або наказ на суміщення посад та штатний розпис на 2021 рік).

При цьому, ТОВ "Промагробуд-Р" у складі тендерної пропозиції надано штатний розпис на 2021 рік, витяги з трудових книжок працівників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , проте накази на прийняття їх на роботу відсутні.

Зважаючи на зазначене, учасник ТОВ "Промагробуд-Р" не дотримався пунктів 5.1.1, 5.2.1 пункту 5 розділу III тендерної документації замовника.

Оскаржуваний висновок мотивований тим, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Промагробуд-Р" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір підряду на капремонт від 21 квітня 2021 року №126.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Надаючи оцінку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області, суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Надаючи оцінку порушення позивачем вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідно до якого оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати), суд вказує наступне.

В ході розгляду справи представником позивача стверджувалось, що на момент створення оголошення про проведення відкритих торгів (15.02.2021 року), в електронній системі закупівель було відсутнє електронне поле для заповнення інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Таке електронне поле "Повний опис умов та розміру надання забезпечення" з'явилось в електронній системі закупівель лише після 16.04.2021 року, заповнення якого відображається в формі оголошення та виводиться в друковану форму оголошення.

Вказані твердження знайшли своє підтвердження матеріалами справи /а.с. 88-94/ та не заперечувались представником відповідача в судовому засіданні.

Відповідно до частини 1 статті 25 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

В пунктах 2, 3 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації до процедури закупівлі за предметом "Капітальний ремонт площі по вул. Будівельників в м. Ладижин Вінницької області", яка є невід'ємною частиною оголошення про проведення процедури закупівлі , позивач зазначив інформацію про умови надання забезпечення тендерної пропозиції зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.

Таким чином, учасники, які брали участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як електронна банківська гарантія, а тому вказане порушення ніяким чином не вплинуло на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій.

Водночас, необхідно вказати, що позитивним обов'язком держави в цілому та її державних органів, є належне забезпечення проведення відкритих торгів, в тому числі щодо форми оголошення про проведення відкритих торгів з відображенням у ній усієї необхідної інформації визначеної статтею 15 Закону № 922-VІІІ.

Не забезпечення відповідного функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro", не може свідчити про порушення позивачем положень статті 15 Закону № 922-VІІІ.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 24.04.2019 року у справі № 815/1554/17, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

У контексті зазначеного, суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов'язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися законом, якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14.03.2002 року, у справі "Броньовський проти Польщі" від 22.06.2004 року, у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16.02.2000 року, у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12.07.2001 року, у справі "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року.

Отже, встановленні вимоги до змісту оголошення про проведення відкритих торгів, без реалізації такого функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro", породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо змісту інформації необхідної в оголошенні та, в свою чергу, не може вказуватись як порушення.

Крім того, як уже встановлено судом, відповідачем в оскаржуваному висновку вказано на порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, яке полягає у не відхилені пропозиції ТОВ "Промагробуд-Р" у зв'язку з тим, що:

- в порушення підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу III тендерної документації не надав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автогрейдер ДЗ 99, державний номер НОМЕР_1 , який був зазначений у довідці № 010321/52 про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми від 01.03.2021 року;

- в порушення підпункту 5.2.1. пункту 5, розділу III тендерної документації не надав накази про прийняття на роботу працівників.

Суд звертає увагу, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Промагробуд-Р" наявна сторінка свідоцтва про реєстрацію Автогрейдер ДЗ 99, державний номер НОМЕР_1 , лише із відомостями про його власника.

Втім, 05.04.2021 року на адресу замовника процедури закупівлі, у відповідь на лист Ладижинської міської ради №21-13-714 від 02.04.2021 року /том 1 а.с. 85/, надійшов лист фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 /том 1, а.с. 86/, яким вона повідомила про передачу у користування ТОВ "Промагробуд-Р" відповідно до договору №2 від 10.07.2019 року автотранспортної техніки "Автогрейдер" ДЗ 99, державний номер НОМЕР_1 .

До листа долучено також завірену копію свідоцтва про державну реєстрацію автогрейдера ДЗ-99 державний номер НОМЕР_1 .

Вказані дії вчинено, а відповідні матеріали, замовником процедури закупівлі, здобуто до розгляду та оцінки тендерної пропозиції ТОВ "Промагробуд-Р".

Отже, на переконання суду, належними доказами підтверджено, що Автогрейдер ДЗ 99, державний номер НОМЕР_1 перебуває у користуванні ТОВ "Промагробуд-Р", що передбачено підпунктом 5.1.1. пункту 5 розділу III тендерної документації.

Суд погоджується із твердженнями представника позивача, що не може бути підставою для розірвання договору підряду те, що замовник обрав інший шлях підтвердження інформації та усунення виявленої невідповідності в інформації та документах, наданих учасником, оскільки по результату замовник підтвердив інформацію та отримав відповідні копії документів, які були необхідні для розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника, тим самим дотримався вимог законодавства про закупівлі.

Щодо не надання наказів про прийняття на роботу працівників, то на переконання суду, такий недолік є безпідставним, оскільки до тендерної пропозиції ТОВ "Промагробуд-Р" додано витяги з трудових книжок ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 із зазначенням прізвищ та записів для прийняття на роботу в ТОВ "Промагробуд-Р" та зазначенням номеру та дати наказів про прийняття на роботу /том 1 а.с. 125-134/.

Суд зауважує, що надання копій трудових книжок є достатнім доказом на підтвердження трудових відносин між учасником ТОВ "Промагробуд-Р" та його працівниками.

Дослідивши матеріали тендерної документації, суд прийшов до переконання, що надання наказів на прийняття на роботу, як вимога тендерної документації носить не обов'язковий, а альтернативний характер, на випадок відсутності можливості надання копії трудової книжки.

Одночасно, суд не може погодитись із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення повинно дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов'язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області мало б дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак, на переконання суду такого балансу дотримано не було.

Зобов'язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові № 120/3797/20-а від 01 червня 2021 року.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов'язальної частини оскаржуваного висновку у п'ятиденний строк.

Договір підряду на капремонт № 126 від 21.04.2021 року, в тому числі передбачений в ньому порядок розірвання договору, відповідає вимогам чинного законодавства та передбачає випадки коли сторони можуть розірвати договір серед яких відсутня така підстава, як розірвання договору за вимогою Держаудитслужби.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов'язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як Ладижинської міської ради, так і ТОВ "Промагробуд-Р".

З огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу вказане втручання державного органу неможливо сприйняти як виправдане.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість прийнятого висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі по предмету "Капітальний ремонт площі по вул. Будівельників в м. Ладижин Вінницької області" за кодом ДК021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація" затверджений 18.05.2021 року (UA-2021-02-15-003743-а), а відтак вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідачем у справі є Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, яке у спірних правовідносинах здійснює публічно-владні управлінську функції на підставі законодавства, а тому має статус суб'єкта владних повноважень.

Поряд з цим, відповідач є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби, що підтверджується наказом Держаудитслужби № 18 від 20.10.2016 про затвердження положень про управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій, в Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Отже, з метою забезпечення виконання судового рішення в частині розподілу судових витрат, суд дійшов висновку, що сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270,00 грн. належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

На підставі викладеного та керуючись ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, ст. 1, 8, 16, 22, 30 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року, ст. 2, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі по предмету "Капітальний ремонт площі по вул. Будівельників в м. Ладижин Вінницької області" за кодом ДК021:2015-45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація" затверджений 18.05.2021 року (UA-2021-02-15-003743-а).

Стягнути на користь Ладижинської міської ради (вул. П. Кравчика, 4, м. Ладижин, Вінницька область, 24321, ЄДРПОУ 04325621) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн.) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Мтрільців, 18, м. Київ, ЄДРПОУ 40479560).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Ладижинська міська рада (вул. П. Кравчика, 4, м. Ладижин, Вінницька область, 24321, ЄДРПОУ 04325621);

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100, ЄДРПОУ 40479560);

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Промагробуд-Р" (пров. Бутишева, 10. оф. 10, м. Київ, 01010, ЄДРПОУ 41113882).

Рішення у повному обсязі складено 17.08.2021 року.

Суддя Свентух Віталій Михайлович